UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN CRISTOBAL DE HUAMANGA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA "INCIDENC1A EN LA DEL1MITACION NORMATIVA ENTRE COAUTORIA Y COMPLICIDAD PR1MARIA EN LA DETERMINACION DE RESPONSABILIDAD PENAL EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO. EN LOS PROCESOS PENALES DE LA PRIMERA Y SEGUNDA SALA PENAL DE AYACUCHO. DURANTE LOS ANOS 2012 Y 2013" TESIS PARA OBTENER EL GRADO ACADEMICO DE ABOGADO Presentado por: SERGIO EMERSON VILCHEZ PAREDES Ayacucho - Peru 2016 INDICE Pagina INTRODUCCION 1 CAPITULOI 5 I. Planteamiento del problerna 7 II. Objetivos de la investigation. 14 III. Justificaci6n, importancia y timitacidn 15 IV. Formulaci6n de las hipotesis de trabajo 17 V. Identification y clasificacion de las variables 18 VI. Operacionalizacion de hipotesis, variables e indicadores 19 VII. Metodologta de la investigation 24 VIII. Administration del plan 25 CAPITULO II 31 Autoria y participacion 28 Fundamentos o bases te6ricas de la autona y participacion. 28 1. Concepto Unitario de Autor. 29 2. Concepto Extensivo de Autor. 33 2.1. )Teorladeldolo. 35 2.2. ) Teoria del interes 36 3. Concepto Restrictivo de Autor. 38 4) Teoria del dominio del hecho. 47 Coautona y complicidad primaria 58 1.- La coautona. 58 1.1. ) Definition conceptual: 58 1.2. ) Planteamiento: 60 1.3. ) Coautona como dominio del hecho funcional. 65 1.5.) Requisitos de la coautona. 75 1.5.1.) Requisitos objetivos. 76 a.1 Intervention en la fase ejecutiva. 76 a. 2 Contribucion esencial para la configuraci6n del hecho punibie. 79 1.5.2.) Requisite subjetivo. 85 b. 1 Decision conjunta de realizar el hecho punibie. 85 2 - L a complicidad primaria 94 2.1. ) Definition conceptual: 94 2.2. ) Complicidad primaria como figura intermedia. 96 2.3. ) La cooperacion necesaria del Derecho penal espafiol como fuente de la regulation de la complicidad primaria. 98 2.4. ) La complicidad primaria en el Derecho penal peruano. 105 2.5. ) Complicidad primaria como contribucion esencial al hecho punibie durante la fase de preparation. 124 2.6. ) Coautoria y complicidad primaria en la doctrina del dominio del hecho 133 CAPITULO 111 151 La responsabilidad penal y el delito de robo agravado en el Peru 149 A. -La responsabilidad penal 149 A. 1)LaCulpabilidad: 152 B. - El delito de robo en el derecho penal peruano 156 B. 1.) Naturaleza del delito de robo 156 B.1.1.) El robo como variedad del hurto agravado 156 B. 1.2.) El robo como delito complejo 156 B. 1.3.) El robo es de naturaleza autonoma 157 B.2.) Diferencias sustanciales entre hurto y robo 158 b.3.) El robo simple 159 B.3.1.) Tipicidad objetiva 159 B.3.2.) Bien juridico protegido 161 B.3.3.) Sujeto activo 162 B.3.4.) Sujeto pasivo 163 B. 3.5.) Tipicidad subjetiva 163 B.3.5.) Antijuridicidad 164 B.3.6.) Culpabilidad 164 B.3.7.) Tentativa 165 B.3.8.) Consumacion 167 B.3.8.) Autoria y participacion 169 B.3.9.) Penalidad 170 B.4.) El delito de robo agravado 171 B.4.1)Tipo penal 172 B.4.2) Tipicidad objetiva 174 B.4.3) Circunstancias agravantes 175 a. Robo en inmueble habitado 175 b. Robo durante la noche 176 c. Robo en lugar desolado 177 d. Robo a mano armada 178 e. Robo con el concurso de dos o mas personas 182 f. Robo de turistas, no turistas y cualquier medio de locomocion 188 g. Robo fingiendo el agente ser autoridad o servidor publico o privado. 191 h. Robo en agravio de menores de edad, personas con discapacidad. 193 i. Sobre vehfculo automotor, sus autopartes o accesorios 196 j . Robo con lesiones leves en la integridad fisica o mental de la victima 198 k. Robo con abuso de la incapacidad fisica o mental de la victima. 201 I. Robo colocando a la victima o a su familia en grave situacion economica 203 m. Robo de bienes de valor cientifico. 204 n. Robo por un integrante de organization criminal 206 n. Robo con lesiones graves a la integridad fisica o mental de la victima 210 o. Robo con subsiguiente muerte de la victima. 211 B.4.4.) Concurso aparente de leyes. 212 B.4.5.) Penalidad. 215 CAPITULOIV 218 Sistematizacion del procesamiento de datos 218 1) Sistematizacion de expedientes (sentencias) 218 2) Sistematizacion de las entrevistas 222 3) Sistematizacion de las encuestas 228 CAP1TUL0 V 234 Derecho Comparado 234 1. Legislacion Colombiana: 234 2. Legislacion Argentina: 236 3. Legislacion Chilena 237 4. Legislacion Boliviana: 240 5. Legislacion Mexicana 241 6. Legislacion Espafiola: 243 6. Legislacion Francesa 245 CONCLUSIONES 247 RECOMENDACIONES 253 INICIATIVA LEGISLATIVA 255 BIBLIOGRAFIA 258 ARTICULOS 262 ANEXOS 263 Deaicatoria: A mis pacfres; Sergio y Bety, con su esjuerzo y sacrificio ven logrados mis suenos prq/esionales, a mi kermana Kamuckita por ser ejempfo a seguir, y a mi akuetita Ida por su kencticion y apoyo constante. UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 1 - INTRODUCCIÓN Si las teorías de la imputación objetiva y subjetiva sirven para poder determinar la responsabilidad del sujeto activo del delito luego de cometido el suceso criminal, las tesis sobre autoría y la participación en el delito resultan útiles a efectos de esclarecer sobre el nivel de la intervención del agente en la comisión del ilícito jurídico –penal. La historia del derecho penal nos muestra una evolución en ese sentido, pero a su vez tal historia nos coloca ciertas visiones sistémicas del delito que influyen en toda la estructura de la teoría del delito, incluyendo por cierto a las categorías propias de la autoría y la participación criminal, en un universo de observación científica que se ha revelado como tal en el terreno de la dogmática jurídico penal, consolidando la necesidad de la delimitación y distinción conceptual y categorial entre autor y partícipe, o la diferenciación entre coautor y el cómplice primario, pues, como se verá en la presente investigación, a lo largo de los años se han ido superando pues antes no se hacía diferenciación alguna al respecto, cuando aún regía el sistema unitario y el derecho penal interpretaba el fenómeno del ilícito penal a través del prisma de la teoría de la equivalencia de condiciones. La categorización actual, reflejada a nivel procesal, en autoría y participación no solamente debe ser de interés por la exigencia impuesta al respecto al nuevo modelo procesal penal perteneciente al sistema acusatorio garantista de corte adversarial, sino que debe de UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 2 - ser entendida como un necesario comportamiento de corrección dogmática, en donde se especifique debidamente el alcance de la imputación jurídico-penal; esto es, si la imputación es a título de autor o de partícipe. Y si a título de autoría, es preciso indicar si se trata de una autoría directa o de coautoría, y si es a título de participación, resulta necesario señalar si se trata de una instigación o de complicidad (primaria o secundaria). La participación delictiva o intervención en el delito es un tema fundamental y uno de los más difíciles de la moderna discusión de la teoría del delito, que se encuentra en plena evolución y cambios. Se registra un permanente debate y diferentes opiniones para resolver los diversos problemas que presenta, con soluciones muy novedosas y discutibles1. Se entiende entonces que el comportamiento humano puede estructurar distintas formas de autoría criminal, pues no termina con la realización directa y de propia mano de los hechos descritos en los tipos penales de la Parte Especial del Código Penal, ni tampoco con la ejecución de éstos por intermedio de una persona que lleva adelante la voluntad. La fenomenología de la codelincuencia nos muestra que el quebrantamiento de las normas penales, puede realizarse también a través de la actuación conjunta de varias personas. Esta última forma de vulneración de la norma penal se suele denominar en el Derecho 1VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Prologo en “Autoría y participación criminal nuevos paradigmas” – Carlos Parma e Iván P. Guevara Vásquez, pág. 19. UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 3 - Penal como coautoría, el sujeto del hecho contenido en los tipos penales se extiende a aquellos que toman parte del dominio colectivo del hecho y su ejecución, con el fin que todos ellos puedan ser considerados como autores del hecho conjunto. En este sentido, la coautoría representa una forma de extensión de la responsabilidad, siendo este el motivo para que se haga referencia a ella como modalidad impropia o imperfecta de participación, en contraste con sus manifestaciones propias: instigación y complicidad. Ahora bien, una de las consecuencias que trae consigo esta interpretación de la coautoría como extensión de la responsabilidad o forma imperfecta de participación sería la demanda por implementar los parámetros que coadyuven a delimitar entre lo que es coautoría y lo que es complicidad. En efecto, usualmente el principal inconveniente en el campo de la intervención delictiva se ha asociado a la diferenciación entre coautores y cómplices. Sin embargo, los problemas de delimitación han aumentado con la regulación en algunas legislaciones penales como la nuestra de una forma de intervención criminal denominada complicidad primaria y ubicada en una zona intermedia entre la coautoría y la complicidad. En la presente tesis, busco entregar las pautas, criterios y delimitaciones necesarias para que se adopte a nivel teórico y de la práctica, un tratamiento normativo-valorativo para determinar la responsabilidad penal en las formas de intervención en el delito de UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 4 - Robo Agravado (artículos 188º y 189º del Código Penal) contenido en el Capítulo II, del Título V, referente a los Delitos contra el Patrimonio de la Parte Especial del Código Penal vigente, con la finalidad de reconducir y delimitar normativamente la calificación como autor o partícipe (coautor o cómplice primario) a límites político-criminalmente aceptables, a favor de la seguridad jurídica y las garantías que ostentan los ciudadanos frente al ius puniendi estatal. UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 5 - CAPÍTULO I I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 1. Descripción de la realidad problemática: El problema central de la teoría de la intervención delictiva (codelincuencia) se ha centrado tradicionalmente en la distinción entre autoría y participación. Sin embargo, los esfuerzos para lograr tal delimitación se multiplican, por ejemplo, cuando a nivel de legislaciones penales como la nuestra se regula la complicidad primaria y complicidad secundaria. Así, los artículos. 23°, 24° y 25° del Código Penal peruano junto a las tres formas de autoría y a la inducción se considera una clasificación de la complicidad en primaria y secundaria. Ambas, conforme la UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 6 - redacción del art. 25°, se distinguen por la eficacia del aporte para la realización del hecho punible: es cómplice primario quien presta un aporte sin el cual no se hubiera perpetrado el ilícito; mientras que es cómplice secundario quien colabora en la realización de la infracción con un aporte que no incide en la posibilidad de producción del injusto. Tal distinción la podemos encontrar también en el Derecho comparado. Así, por ejemplo, el Código Penal Español diferencia entre cooperador necesario y cómplice.Esta clasificación de la complicidad en una de tipo esencial y otra no esencial para la materialización del hecho punible, demanda el desarrollo de un proceso de delimitación doble: primero, determinar el límite máximo de la complicidad primaria a partir del establecimiento de sus fronteras frente a la coautoría, y segundo, establecer su límite mínimo a partir de su demarcación respecto a la complicidad secundaria. Esta ausencia de criterios generales que permitan distinguir entre coautoría, complicidad primaria y secundaria, tiene como consecuencia que en la aplicación del Derecho penal, como es el caso en el delito de robo, los jueces peruanos, no sólo no existan parámetros fijos y determinados a efectos de definir el título de imputación y su responsabilidad que se le asigna a los intervinientes en un hecho punible, sino incluso que supuestos similares se califiquen de forma distinta o simplemente sean considerados como autores todos los intervinientes. UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 7 - En tal sentido, como la regulación de la complicidad primaria trae consigo más inconvenientes que ventajas debido a su naturaleza intermedia entre la coautoría y la complicidad secundaria, me pregunto, si es necesario seguir manteniendo la regulación de la complicidad primaria en el Código Penal peruano o es preferible suprimirla, trasladando los supuestos englobados bajo ella a la regulación legal de la coautoría y mantener el aporte secundario en la perpetración del ilícito como una forma de complicidad. A partir del desarrollo de modernas formulaciones dogmáticas en las que se plantea la necesidad de reformular los alcances de la comisión conjunta del hecho punible (coautoría) desde criterios normativo- valorativos, con lo que la complicidad primaria, que es acuñada desde una perspectiva teórica ya superada, quedaría sin sustento teórico y en la práctica funcionaría sólo como una figura residual; pues, en el marco de los denominados delitos comunes, como es el caso del delito de robo, materia dela presente tesis, nuestro Código Penal ha previsto que el castigo para el cómplice primario es el mismo que el de coautor, quebrantando con ello la seguridad jurídica y las garantías establecidas en favor de los ciudadanos frente al iuspuniendi estatal. 2. Formulación del problema: a. Problema principal. UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 8 - • ¿En qué medida la delimitación normativa de la coautoría y la complicidad primaria incide en la determinación de responsabilidad penal en el delito de robo agravado? b. Problemas secundarios. a. ¿De qué forma la jurisprudencia de la coautoría y la complicidad primaria influye en la determinación de la responsabilidad penal en el delito de robo agravado? b. ¿De qué manera la labor hermenéutica de la coautoría y la complicidad primaria incide en la determinación de la responsabilidad penal en el delito de robo agravado? c. ¿En qué medida la doctrina de la coautoría y la complicidad primaria influye en la determinación de la responsabilidad penal en el delito de robo agravado? 3. Indagación sobre investigaciones preexistentes: Se efectuó la búsqueda a nivel de la biblioteca de nuestra facultad de derecho encontrando los siguientes textos: UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 9 - “Manual de Derecho Penal” – Parte General - Luis Miguel Bramont Arias Torres, Cuarta Edición - Año 2008. “Tratado de Derecho Penal I” - Estudio Programático de la Parte General, Raúl Peña Cabrera – Editora Jurídica Grijley – Segunda Edición, junio 1995. “Manual de Derecho Penal – Parte General”, Eugenio Raúl Zaffaroni, Ediciones Jurídicas – Lima Perú, Año 1994. “Derecho Penal Parte General”, Francisco Muñoz Conde, Cuarta edición revisada y puesta al día, Valencia – España, Año 2000. “Derecho Penal Parte General”, Materiales de enseñanza, Victor Prado Saldarriaga, UldaricoBojorquez Padilla, y Edgar Solis Camarena, Editora Jurídica Grijley – Instituto Peruano de Ciencias Penales, Primera Edición, Marzo 1995. Asimismo, se efectuó la búsqueda de artículos en internet, destacándose los siguientes: UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 10 - “La complicidad como forma de participación criminal” - José Luis Castillo Alva, publicado en la edición número 9 de la Revista Peruana de Ciencias Penales. “Cuestiones fundamentales de autoría y participación en los delitos de organización” – Trabajo de investigación de posgrado – Doctorado de la Universidad Particular San Martin de Porras – año 2010. “Autoría y participación” – Cuadernos de investigación y jurisprudencia - Javier Villa Stein – año 2005. Autoría y participación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. ¿Es necesaria una nueva teoría de la intervención? - Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Anuario de Derecho Penal 2008 – Luis Gustavo Gillermo Bringas. Año 2008. Análisis dogmático y jurisprudencial respecto a la coautoría como dominio funcional del hecho - Percy André Sota Sánchez - Centro de Estudios de Derecho Penal de la Universidad de San Martín de Porres. Año 2010. UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 11 - Del mismo modo, realizada la búsqueda de tesis a nivel nacional e internacional, destacan las siguientes tesis: Nacionales: TESIS: Calificación del ejecutor consciente en los supuestos de autoría mediata: contribución en el establecimiento de criterios de autoría y participación en el ámbito judicial peruano - Torres Jimenez, Lucas Eduardo (Año – 2013) - Tesis de pre-grado Facultad de Derecho – Universidad Católica del Perú. TESIS: La coautoría en el derecho penal: ¿es el cómplice primario un coautor? - Rosales Artica, David Emmanuel (Año – 2008) Tesis de posgrado Maestría – Universidad Católica del Perú. Internacionales: TESIS: La autoría y la participación en el delito: análisis comparado de los ordenamientos español, francés, e italiano desde la perspectiva de un derecho común europeo. Tesis Doctoral - Lozano Maneiro, Amparo (Año - 2003) - Tesis de la Universidad Complutense de Madrid, Facultad de Derecho, Departamento de Derecho Penal. UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 12 - TESIS: Autoría y participación y el délito de receptación - MackinnonRoehrs, John R. W. – Tesis de pre-grado para Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales (Año – 2002) – Tesis de la Universidad de Chile. “La coautoría y la complicidad (necesaria) en el derecho penal” - Juan Pérez Alonso, publicada en 1998 - España “La cooperación necesaria: Análisis dogmático y jurisprudencial” - Carolina Bolea Bardon, año 2004. “Autoría y Participación” - Miguel Díaz Y García Conlledo, año 2008, publicado en la Revista de estudios de la justicia de España, aparecido en el Libro Homenaje a Don José Cerezo Mir. 4.- Delimitación de la investigación: La presente tesis se circunscribe en el campo del Derecho Penal, tanto nacional como extranjero, teniendo como base conceptos teóricos dogmaticos de la autoría y participación (coautoría – complicidad). UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 13 - 4.1. Delimitación espacial. Se ha tomado en consideración para la presente investigación, delimitar espacialmente su ámbito de aplicación y estudio, geográficamente en el departamento de Ayacucho. 4.2. Delimitación temporal. En lo que concierne a la delimitación temporal, se ha visto por conveniente el estudio de las causas penales resueltas en primera instancia por el delito de robo agravado, tramitadas en los años 2012 y 2013 en la Corte Superior de Justicia de Ayacucho. 4.3. Delimitación orgánica. La investigación se realizará en la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, en los expedientes formados en los años 2012 y 2013, y que se encuentran con sentencia de primera instancia. 5.- Alcances de la Investigación: El alcance de la presente investigación, en primer lugar, será a los operadores de justicia del Distrito Judicial y Fiscal de Ayacucho, en segundo lugar, a los abogados en ejercicio, y en tercer lugar a la UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 14 - población Ayacuchana en general, los que se verán beneficiados con la investigación. II. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN. a. Objetivo general: • Analizar en qué medida la delimitación normativa de la coautoría y la complicidad primaria influye en la determinación de la responsabilidad penal en el delito de robo agravado. b. Objetivos específicos: • Analizar de qué forma la jurisprudencia de la coautoría y la complicidad primaria influye en la determinación de la responsabilidad penal en el delito de robo agravado. • Analizar de qué manera la labor hermenéutica de la coautoría y la complicidad primaria incide en la determinación de la responsabilidad penal en el delito de robo agravado. • Determinar en qué medida la doctrina de la coautoría y la complicidad primaria influye en la determinación de la responsabilidad penal en el delito de robo agravado. UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 15 - III. JUSTIFICACIÓN, IMPORTANCIA Y LIMITACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN. a. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN. La presente investigación se justifica en la necesidad de demostrar que la regulación normativa de la complicidad primaria es superflua, pues se trata de una figura residual que sirve para recoger todos aquellos comportamientos que no pueden ser calificados como coautoría por carecer los sujetos que los llevan a cabo de un dominio o poder sobre el hecho al no tomar parte en la fase ejecutiva del delito, y a su vez, la necesidad de evitar que en las decisiones judiciales sobre coautoría y complicidad se sigan observando fallos confusos, contradictorios o simples, ocasionados por la poca claridad que existe alrededor de la complicidad primaria y la coautoría, pues en la mayoría de oportunidades la justicia nacional resuelve en función de las circunstancias concretas del hecho en particular, ocultando muchas veces las razones que llevaron a una u otra calificación, simplificando la participación de todos los agentes del ilícito penal a la calidad de autores. b. IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIÓN. Su importancia reviste a nivel teórico y práctico, debido a la utilidad que le puedan dar los operadores de justicia, tanto del Ministerio Público y UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 16 - el Poder Judicial, respecto a la reformulación y fundamentación de la coautoría y complicidad primaria; pues, se busca evitar lagunas de impunidad y buscar formular imputaciones coherentes y garantistas, debiendo partir de perspectivas normativas, correctamente delimitadas y no arbitrarias, o simplemente igualadas a la calidad de autores. Asimismo, no se pretende solamente una investigación dogmática y doctrinaria, sino más bien un análisis jurídico-social y práctico, observando en los distintos fallos (sentencias) recabadas en la investigación la labor de los operadores de justicia. En ese sentido, al analizar las causas tramitadas en la Primera y Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, podremos tener un panorama de cómo los operadores de justicia – Ministerio Público y Poder Judicial -, han venido tipificando la participación criminal a nivel de coautoría y complicidad primaria respecto al delito de robo agravado, explorar el porcentaje de su incidencia y analizar su frecuencia. c. LIMITACIONES DE LA INVESTIGACIÓN. Las limitaciones que ha tenido el investigador a lo largo del desarrollo de la presente tesis, son: - Poco acceso a la información estadística que posee la Corte Superior de Justicia en Ayacucho, el porcentaje y cuantía de los UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 17 - expedientes tramitados a nivel de las Salas Penales respecto a los casos de robo agravado. - Dificultad en realizar indagaciones en las oficinas de la Primera y Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, en donde el investigador ha observado que existe reserva en el trámite de los procesos penales respecto al caso de robo agravado. - De los expedientes consultados a nivel de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, muchos de ellos se encuentran con reserva de fallo y que no han sido resueltos por múltiples factores, teniendo poco material para investigar. IV. FORMULACIÓN DE LAS HIPOTESIS DE TRABAJO a. Hipótesis general: La delimitación normativa de la coautoría y la complicidad primaria influye en la determinación de responsabilidad penal en el delito de robo agravado. b. Hipótesis específica. UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 18 -  La jurisprudencia de la coautoría y la complicidad primaria influye positivamente en la determinación de la responsabilidad penal en el delito de robo agravado.  La labor hermenéutica de la coautoría y la complicidad primaria incide negativamente en la determinación de la responsabilidad penal en el delito de robo agravado.  La doctrina de la coautoría y la complicidad primaria influye positivamente en la determinación de la responsabilidad penal en el delito de robo agravado. V. IDENTIFICACIÓN Y CLASIFICACIÓN DE LAS VARIABLES TEMA: “INCIDENCIA EN LA DELIMITACIÓN NORMATIVA ENTRE COAUTORIA Y COMPLICIDAD PRIMARIA EN LA DETERMINACION DE RESPONSABILIDAD PENAL EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, EN LOS PROCESOS PENALES DE LA PRIMERA Y SEGUNDA SALA PENAL DE AYACUCHO, DURANTE LOS AÑOS 2012 Y 2013”. VARIABLE INDEPENDIENTE (X): La delimitación normativa entre Coautoría y Complicidad Primaria. UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 19 - VARIABLE DEPENDIENTE (Y): La determinación de responsabilidad penal en el delito de Robo Agravado, en los procesos penales de la Primera y Segunda Sala Penal de Ayacucho, durante los años 2012 y 2013. VI. OPERACIONALIZACIÓN DE HIPOTESIS, VARIABLES E INDICADORES 3.1 HIPOTESIS GENERAL La delimitación normativa de la coautoría y la complicidad primaria influye en la determinación de responsabilidad penal en el delito de robo agravado. 3.1.1 VARIABLE INDEPENDIENTE La coautoría VARIABLE INDICADORES LA COAUTORIA - Marco Normativo - Jurisprudencia - Doctrina La Complicidad Primaria VARIABLE INDICADORES UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 20 - LA COMPLICIDAD PRIMARIA - Marco Normativo - Jurisprudencia - Doctrina 3.1.2 VARIABLE DEPENDIENTE La determinación de responsabilidad penal en el delito de Robo Agravado. VARIABLE INDICADORES LA DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO - Responsabilidad Penal - Robo Agravado 3.2. HIPÓTESIS ESPECÍFICA. 3.2.1 PRIMERA HIPOTESIS ESPECÍFICA: La jurisprudencia de la coautoría y la complicidad primaria influye positivamente en la determinación de la responsabilidad penal en el delito de robo agravado. VARIABLE INDEPEPENDIENTE INDICADORES LA COAUTORÍA Y LA COMPLICIDAD PRIMARIA LA JURISPRUDENCIA Jurisprudencia nacional UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 21 - - Tribunal constitucional - Corte suprema de justicia 3.2.2 SEGUNDA HIPOTESIS ESPECÍFICA: La labor hermenéutica de la coautoría y la complicidad primaria incide negativamente en la determinación de la responsabilidad penal en el delito de robo agravado. VARIABLE INDEPENDIENTE INDICADORES LA COAUTORÍA Y LA COMPLICIDAD PRIMARIA LABOR HERMENÉUTICA - Interpretación y valoración en los casos concretos. Sentencias Judiciales de primera instancia. 3.2.3 TERCERA HIPOTESIS ESPECÍFICA: La doctrina de la coautoría y la complicidad primaria influye positivamente en la determinación de la responsabilidad penal en el delito de robo agravado. VARIABLE INDEPENDIENTE INDICADORES LA COAUTORÍA Y LA COMPLICIDAD PRIMARIA LA DOCTRINA LA COAUTORIA - Doctrina nacional UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 22 - - Doctrina extrajera - Finalidad - Requisitos LA COMPLICIDAD PRIMARIA - Doctrina nacional - Doctrina extrajera - Finalidad - Alcances 3.3 VARIABLE DEPENDIENTE (Y) La determinación de responsabilidad penal en el delito de Robo Agravado. VARIABLE DEPENDIENTE INDICADORES La determinación de responsabilidad penal en el delito de robo agravado - La determinación de responsabilidad penal. - El robo agravado 3.3.1. VARIABLE DEPENDIENTE La determinación de responsabilidad penal UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 23 - VARIABLE DEPENDIENTE INDICADORES La determinación de responsabilidad penal. LA DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL (CULPABILIDAD) - Culpabilidad - Regulación normativa - Imputabilidad 3.3.1. VARIABLE DEPENDIENTE El delito de robo agravado VARIABLE DEPENDIENTE INDICADORES El delito de robo agravado EL DELITO DE ROBO AGRAVADO - Naturaleza - Robo Simple - Tipo Penal - Tipicidad objetiva - Circunstancias agravantes - Concurso de delitos - Penalidad UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 24 - VII. METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN 1.- TIPO Y NIVEL DE INVESTIGACIÓN Tipo de investigación: Básico Nivel de investigación: Descriptivo – Causal – Explorativa. 2.- METODO Y DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN Método: análisis y síntesis. Diseño: descriptivo. 3.- UNIVERSO, POBLACIÓN Y MUESTRA Universo: Los expedientes judiciales por el delito de robo agravado tramitados durante los años 2012 y 2013 en la Primera y Segunda Sala Penal de Ayacucho. Población: Aproximadamente 100 expedientes judiciales tramitados durante los años 2012 y 2013 en la Primera y Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho. Muestra: El investigador considera, dada la escases de expedientes judiciales, tomar el 50% de la población, por lo que corresponde la muestra un total de 50 expedientes judiciales tramitados durante los años 2012 y 2013 en UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 25 - la Primera y Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho. 4.- TÈCNICAS, INSTRUMENTOS Y FUENTES DE RECOLECCIÒN DE DATOS TÉCNICAS: Recopilación y análisis bibliográfico, fichado, entrevistas y encuestas. INSTRUMENTOS: Fichas, registro de datos, encuesta estructurada, entrevista. FUENTES: Bibliografía, expedientes judiciales, resoluciones judiciales, jurisprudencia, normas, leyes, constitución, códigos, páginas de internet. VIII. ADMINISTRACIÓN DEL PLAN 1. Cronograma de actividades y tareas CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES ACTIVIDADES MAYO 2015 JUNIO 2015 JULIO 2015 AGOSTO 2015 SEMANAS SEMANAS SEMANAS SEMANAS 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 01 Corrección final del * * UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 26 - proyecto. 02 Aprobación del proyecto. * * 03 Elaboración del planteamiento del problema. * 04 Elaboración de objetivos. * 05 Elaboración de importancia, justificación e importancia. * * 06 Elaboración de marco teórico. * * * 07 Elaboración de la metodología de la investigación. * 08 Revisión del avance. * 09 Revisión de bibliografía. * 10 Elaboración de conclusiones. * 11 Revisión de tesis. * 12 Corrección final. * * 13 Aprobación de tesis. * 14 Sustentación de tesis. * UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 27 - 2. Recursos Humanos: La presente investigación, contará con la colaboración de un profesional de lengua y literatura a fin de realizar la revisión y corrección del trabajo tesis. Materiales:  Libros.  Internet.  Materiales de escritorio, comprendidos entre: lapiceros, hojas bond, impresora, tinta de impresora, computadora. 3. Presupuesto del proyecto: PRESUPUESTO RECURSOS HUMANOS MONTO Profesional de Lengua y literatura S/. 800.00 METRIALES MONTO Libros S/. 2000.00 Internet S/. 200.00 Materiales de escritorio S/. 500.00 TOTAL PRESUPUESTO S/. 3 500.00 4. Financiamiento: El desarrollo de la investigación es autofinanciado, es decir corre a cuenta del investigador los gastos dinerarios que origine el mismo. UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 28 - CAPITULO II A) AUTORIA Y PARTICIPACIÓN FUNDAMENTOS O BASES TEÓRICAS DE LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. El investigador ha realizado la indagación de los fundamentos o bases teóricas, en las que se encuentra consenso que para tratar el fenómeno de la codelincuencia o intervención en el delito, existen básicamente dos posibilidades: primero, que todas las clases de colaboración deben ser llevadas bajo el denominador común de un concepto de autor (Autoría), o segundo, deba distinguirse entre las diferentes formas de colaboración según el grado o la importancia material del aporte al hecho. (Participación). UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 29 - En ese sentido, la gran mayoría de los Códigos Penales no definen quién es autor y que –siguiendo a JESCHECK- “la división de las formas de manifestarse la intervención en una acción punible no es una materia que pertenezca a la libertad del legislador o a la discrecionalidad judicial” sino está determinada “por sólidas estructuras de relaciones sociales de las que no puede alejarse la valoración jurídica si es que la aplicación del Derecho no quiere perder su fuerza de convicción”2, debe repararse que el concepto de autor no ha sido siempre el mismo durante todos los estadios de evolución de la dogmática penal. Pues, han sido fundamentalmente tres los conceptos mantenidos por la ciencia del Derecho penal, unas veces teorizando sobre el mismo concepto de autor, otras siguiendo la orientación marcada por las distintas legislaciones positivas3. Estos conceptos son el unitario, el extensivo y el restrictivo. 1. Concepto Unitario de Autor. Conforme a este planteamiento, todo sujeto que toma parte en un hecho delictivo debe ser considerado autor, sin que para ello sea relevante apreciar la entidad material de su intervención. De esta forma, el concepto unitario rechaza cualquier intento por establecer una distinción entre autor y partícipe, negando con ello todo vínculo de 2 JESCHEXK, Hans H., Tratado de Derecho Penal, parte general” - Editorial Bosch - 5ta edición – 1981, p. 693. 3 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel, La autoría en el Derecho penal, PPU, Barcelona, 1991, p. 41. UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 30 - accesoriedad entre las responsabilidades de los distintos intervinientes en el hecho punible4. Los orígenes de este concepto se pueden hallar en los planteamientos de v. SCHIRACH y STÜBEL (siglo XIX)5, a favor de la equivalencia de las condiciones. Según sus argumentaciones, resulta imposible establecer una diferenciación entre autores y partícipes, pues desde el punto de vista de la causalidad todas las intervenciones en el hecho son necesarias para la producción del resultado, tal y como se produjo. Cabe precisar, que el concepto unitario de autor descansa sobre dos bases, en primer lugar, la teoría de la equivalencia de condiciones debida a v. BURI, magistrado del Tribunal Supremo del Reich, y que es propia del sistema causalista de la teoría del delito.6 Conforme a la fórmula de la conditio sine qua non, todas las condiciones de un resultado son equivalentes, por lo que una vez comprobado el nexo causal entre la acción del sujeto y el resultado, automáticamente se configura la autoría7. En efecto, con este criterio todos los que intervienen en el hecho delictivo deben ser considerados causantes del mismo y, por consiguiente, autores. Ello significa, además, que la 4 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel, Óp. Cit., p. 41 5 Ibídem p. 67 6 Esta teoría respondía a una metodología positivista, la cual implicaba el traslado del método de las ciencias naturales a las ciencias sociales. Cfr. MARTÍNEZ ESCAMILLA, Margarita, La imputación objetiva del resultado, Edersa, Madrid, 1992, p. 4-5 7 Cfr. URQUIZO OLAECHEA, José “El concepto de autor de los delitos comunes en la dogmática penal y su recepción en el Código penal peruano”, en: AAVV, Dogmática actual de la autoría y la participación criminal, Idemsa, Lima, 2007, p. 584; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel, Óp. Cit., p. 68 UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 31 - importancia objetiva de las contribuciones de los distintos intervinientes sólo se toma en cuenta al momento de la determinación o medición judicial individual de la pena8. En segundo lugar, siguiendo a MIR PUIG, la otra base sobre la que se sustenta el concepto unitario responde a una opción de política- criminal, pues se parte de la contemplación del delito como la obra en común de todos quienes contribuyen a él y se estima conveniente castigar por igual a todos ellos, sin que el castigo de unos (partícipes) dependa de lo que hagan los otros (autores)9. Contra el concepto unitario de autor se han planteado algunas críticas: desde el plano de la política-criminal, se señala que este concepto no puede tener asidero en un Estado que garantiza la libertad de los ciudadanos, pues con su adopción se ocasiona un incremento desmedido de la represión penal, toda vez que si todas las contribuciones al hecho constituyen una lesión del bien jurídico protegido, se perdería el injusto específico de la acción en cada tipo penal, abandonándose la fronteras de aquél y, por tanto, la función garantista del Derecho penal10. Además, se reprocha a este concepto restringir la libertad de los ciudadanos en extremo, pues bastaría la existencia de un nexo causal entre su conducta y la producción de un 8 Cfr. MAURACH, REINHART - GÖSSEL, KARL H. - ZIPF, HEINZ, Derecho penal, PG 2, traducción de la 7ª edición alemana por Jorge Bofill Genzsch, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 400 §50 n° 1. 9 Cfr. MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, PG, 8ª edición, Montevideo – Buenos Aires, 2008, p. 370. 10 Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy, Lecciones de Derecho Penal, PG, Grijley, Lima, 2008, p. 554 UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 32 - resultado delictivo para que se los relacione con un hecho punible11. Asimismo, se critica al concepto unitario su incompatibilidad con los presupuestos del Derecho penal de un Estado de Derecho12, debido a que al renunciar a delimitar entre las conductas que lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos, las fronteras de lo típico se disuelven, pues se declara que cualquier provocación causal de un delito previsto en la Parte Especial del Código Penal es típica y debe ser castigada como autoría. De esta forma se vulnera el principio constitucional de determinación de los tipos penales, el mismo que guarda una estrecha relación con el principio de legalidad. En atención a lo antes mencionado, el investigador considera que el concepto unitario debe ser rechazado, pues como ha sostenido ROXIN: “un Estado de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho penal, sino también del Derecho penal. Es decir, que el ordenamiento jurídico no solo ha de disponer de métodos y medios adecuados para la prevención del delito, sino que también ha de imponer límites al empleo de la potestad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de una intervención arbitraria o excesiva del «Estado Leviatán»”13. 11 Cfr. URQUIZO OLAECHEA, José, El concepto de autor, p. 585. 12 En contra, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel, Óp. Cit., pp. 129-133 13 ROXIN, Claus, Derecho Penal, PG, Tomo I, Fundamentos, La Estructura de la Teoría del Delito, traducción de la 2ª edición alemana y notas por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, Javier de Vicente Remesal, 1ª reimpresión de la 1ª edición, Madrid, Civitas, 2000, p. 137, §5 párr. 1. (Con negritas en el original). UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 33 - Los desaciertos del concepto unitario también han sido planteados desde la dogmática penal. En tal sentido, se critica que con este concepto habría que considerar como autores en los delitos especiales a sujetos que no reúnen las condiciones exigidas por el tipo penal. Lo mismo valdría para los denominados delitos de propia mano. Por otro lado, en tanto este concepto se basa en la fórmula de la conditio sine qua non, los autores de delitos omisivos quedarían impunes pues no se podría comprobar el nexo de causalidad. 2. Concepto Extensivo de Autor. De igual forma a lo que ocurre con el concepto unitario de autor, el concepto extensivo tiene como fundamento dogmático a la teoría de la equivalencia de condiciones. De esta manera, es autor todo individuo que ha contribuido causalmente a la realización del hecho delictivo con un comportamiento sin el cual no se habría producido. En tal sentido, la índole física o psíquica, ejecutiva o auxiliadora del aporte causal resulta indiferente, siempre que la contribución se pueda estimar como conditio sine qua non de la existencia del hecho14. En efecto, según el concepto extensivo ni la autoría ni la participación se pueden diferenciar desde el plano objetivo, debido a que al fundarse el referido concepto sobre la teoría de la equivalencia de condiciones, 14 OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio, y HUERTA TOCILDO, Susana, Óp. Cit., p. 472 UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 34 - todo el que ha contribuido a causar el resultado es autor aunque no haya realizado una acción típica, pues “consideradas como condiciones del resultado típico, las contribuciones del autor y del cómplice no pueden diferenciarse”15. Consecuentemente, la delimitación entre autoría y participación no se puede llevar a cabo a partir de criterios situados en el mundo exterior (objetivos), ya que en el aspecto objetivo del delito no es posible distinguir entre las diversas formas de intervención delictiva. En tal sentido, para la diferenciación -y por eso no es concepto unitario de autor- se debe tomar en consideración el aspecto subjetivo, atendiendo a datos intra-psíquicos tales como la voluntad, la intención, los motivos y actitudes de los partícipes16. De esta forma, el concepto extensivo resulta siendo una teoría subjetiva de la participación, la misma que en la actualidad goza de poca aceptación doctrinal como jurisprudencial y que tradicionalmente se ha manifestado a través de dos corrientes formadas por las teorías del dolo y del interés. Las primeras distinguen entre los intervinientes en función de la clase de voluntad; mientras que las segundas centran su atención en establecer si el hecho se realizó en interés propio o ajeno. 2.1.) Teoría del dolo. 15 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique Óp. Cit., p. 29. (Con cursivas en el original). 16 Cfr. ROXIN, Claus, Autoría y dominio del hecho en Derecho penal, traducción de la 7ª edición alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis González de Murillo, Marcial Pons, Madrid–Barcelona, 2000, §9 p. 71. UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 35 - De acuerdo con estas teorías, en los hechos delictivos donde intervienen varios sujetos es posible reconocer la concurrencia de dos voluntades distintas: de autor y partícipe, sin embargo, sus defensores renuncian a profundizar en la diferencia existente entre dichos aspectos volitivos, resultando poco claro el porqué de tal delimitación17. Entre todas las teorías del dolo destaca aquella que atribuye al partícipe una voluntad dependiente o subordinada18. A este planteamiento se le ha criticado que traza los límites de modo exclusivamente subjetivo sin correspondencia con los sucesos externos, lo cual conlleva a soluciones inaceptables como la siguiente: si dos personas realizan conjuntamente un hecho, dejando internamente cada una la ejecución a criterio de la otra, tendrían que ser ambas sólo partícipes y faltaría el autor19. En esa misma línea, se le reprocha considerar como partícipe y no como autor a quien ejecuta la acción típica, pero lo hace internamente subordinado a otro20. Como se puede apreciar, el “«talón de Aquiles de la teoría subjetiva de la participación»” radica en su rechazo a la importancia del elemento externo del hecho delictivo21. 17 Cfr. ROXIN, Claus, Autoría y dominio del hecho, Editorial Marcial Ponce España - Enero del 2000 §9 pp. 71-72. 18 Como ha expresado ROXIN, Autoría y dominio del hecho, §9 p. 72; estas teorías parten del hecho que “el partícipe se hace dependiente del autor al dejar la ejecución del hecho al criterio de éste”. 19 Ibídem §9 p. 75. 20 Ibídem §9 p. 7 21 Ibídem §9 p. 75. UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 36 - 2.2.) Teoría del interés22. De acuerdo con esta teoría, cuando varios sujetos toman parte en la realización de un delito se calificará como autor a quien obró con ánimo de autor (animus auctoris) y como partícipe a quien lo hizo con ánimo de partícipe (animus socii). En tal sentido, la distinción entre los diversos intervinientes se convierte en un asunto de reproche de sus motivaciones internas23. Naturalmente esta formulación subjetiva ha sido objeto también de múltiples críticas. Así, desde puntos de vista político-criminales, se ha cuestionado que la importancia concedida al contenido de la voluntad y la actitud mental del sujeto por encima de los elementos objetivos del hecho pueda ser determinante para la calificación de los intervinientes como autores o partícipes. Ello se observa, por ejemplo, en el llamado caso de la bañera (se consideró cómplice a la que en interés y a instancias de la madre, ahogó en una bañera, por su propia mano y sin colaboración de ninguna otra persona, al hijo ilegítimo de la que le solicitaba que cometiera el asesinato24) y en el denominado caso Staschynskij de 1962 (se consideró también cómplice de asesinato al agente Staschynskij, quien por encargo de una potencia extranjera, mató alevosamente, sin cooperación alguna, a dos políticos exiliados que vivían en Alemania, utilizando para ello una pistola con munición 22 Hay que precisar que este planteamiento ha sido frecuentemente concebido como inherente a las teorías del dolo, en tanto, la fórmula del interés implica la existencia de un indicio de la subordinación de la voluntad. Cfr. ROXIN, Claus, Autoría y dominio del hecho, §9 p. 76. 23 Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy, Óp. Cit., p. 558 24 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Óp. Cit., pp. 37-38. UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 37 - envenenada25). En estos casos, sobre la base de la teoría subjetiva los Tribunales alemanes castigaron como simples partícipes a quienes realizaron por sí mismos todos los elementos del tipo y consideraron autores a los que no habían tenido ningún tipo de intervención material en el hecho. Empero, la principal crítica contra el planteamiento del interés es aquella que pone de relieve la vulneración del principio de legalidad, pues es claro que los tipos penales establecen un límite objetivo al concepto de autor, el mismo que no puede ser traspasado con el ánimo del sujeto interviniente (función de garantía de los tipos legales). Los postulados de las teorías subjetivas pretenden remplazar la comisión objetiva del hecho por el subjetivo querer el hecho como propio, lo que en un Estado de Derecho no está permitido26. También la posición en comento ha sido reprobada desde el Derecho procesal, pues se señala que ésta provoca un subjetivismo exacerbado que además de las dificultades probatorias que entraña como cualquier prueba referida a procesos mentales, tiene por sencillas, distinciones psicológicas casi irrealizables27. En tal sentido, como han señalado acertadamente OCTAVIO DE TOLEDO y HUERTA TOCILDO, el emplear elementos subjetivos para la distinción, tan escasamente fiables y carentes de significado material, supone utilizar “criterios que, 25 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Óp. Cit., p. 38. 26 Cfr. URQUIZO OLAECHEA, José, El concepto de autor, p. 596 27 DONNA, Edgardo Alberto, La autoría y la participación criminal, 2ª edición, Rubinzal–Culzoni editores, Buenos Aires, 2002, p. 23. UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 38 - a la postre, constituyen otras tantas puertas abiertas para la arbitrariedad judicial”28. En mérito a las dos teorías explicadas, las teorías subjetivas del dolo y del interés, se manifiesta que éstas no explican “por qué, desde el punto de vista objetivo, las actividades de autor y cómplice han de ser consideradas únicamente como condiciones”29. Así, si un sujeto entrega a otro una pistola para que éste mate a otra persona, es posible que la actividad de quien entrega el arma y quien dispara sean consideradas como condiciones del resultado y, entonces, desde el punto de vista subjetivo, no existiría entre ellas ninguna diferencia objetiva. No obstante, si se parte desde otro enfoque, sí que se podrían presentar distinciones, pues no es lo mismo entregar el arma que dispararla30. 3. Concepto Restrictivo de Autor. De acuerdo con el concepto restrictivo de autor, no todos los intervinientes que causan el delito son autores. En tal sentido, el establecimiento de formas especiales de participación como la inducción y la complicidad, supone la presencia de causas de extensión de la punibilidad (en sentido amplio) a acciones que se 28 OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio, y HUERTA TOCILDO, Susana, Óp. Cit., p. 474 29 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Óp. Cit., p. 29 30 Ibídem, p. 30 UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 39 - encuentran fuera del tipo, pues con éste tan sólo sería castigado quien por medio de su propia persona, por ejemplo, mata o roba. Los otros participantes, quienes tan sólo determinan o ayudan al autor, quedarían impunes de no ser por las disposiciones penales relativas a las formas de intervención distintas a la autoría (inducción y complicidad)31. En esta misma línea, la adopción de un concepto restrictivo de autor consecuentemente desarrollado, no puede aceptar mayores extensiones al mismo que las que estando materialmente justificadas, encuentran un apoyo positivo en la ley32. El concepto restrictivo de autor no es nuevo, pues surgió con el sistema neoclásico de la teoría del delito. En este sistema, la metodología que se siguió para la configuración del concepto de autor fue de naturaleza binaria: por un lado, se utilizó la causalidad adecuada y, por otro, el juicio de previsibilidad objetiva. Con ello se buscó obtener un resultado diferente al conseguido por el concepto de autor elaborado por el sistema clásico (concepto unitario de autor). Ese resultado distinto consistió en restringir la causalidad pura -propia de la teoría de equivalencia de condiciones- como único elemento determinante de la autoría y construir ésta sólo en función de la causalidad adecuada. Con esto, la autoría no se configuró en virtud de cualquier causa o condición, sino únicamente en base a las causas o 31 Cfr. JESCHECK, Hans H, Óp. Cit., p. 697; ROXIN, Claus “La delimitación entre autoría y participación según el Derecho alemán”, en: Dogmática penal y política criminal, traducción de Manuel Abanto Vásquez, Idemsa, Lima, 1998, p. 351 32 Cfr. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel, Óp. Cit., p. 753 UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 40 - condiciones que ex post eran objetivamente idóneas para producir un resultado lesivo, lo que significa que la producción del resultado tenía que ser objetivamente previsible. Para ello se recurrió, precisamente, al juicio de valor conocido como pronóstico-posterior, según el cual el juez debe tomar en cuenta las circunstancias del caso concreto cognoscibles por una persona inteligente (hombre medio), más las conocidas por el autor (saber ontológico), así como la experiencia común de la época sobre los nexos causales (saber nomológico). La consecuencia dogmática derivada de este planteamiento, fue la posibilidad de restringir el campo de imputación de los delitos calificados por el resultado en calidad de autoría con la ayuda de la teoría de la causalidad adecuada. Ello significó que no siempre que se comprobara el nexo de causalidad entre un resultado lesivo y el comportamiento de un sujeto estaríamos, sin más, ante la configuración de la autoría33. Sin embargo, este planteamiento fue rechazado por emplear como elementos estructurales de la autoría criterios como el del hombre medio y el de la previsibilidad objetiva. Efectivamente, se criticó que mediante su utilización se llegaba al extremo de homogeneizar a todos los individuos como si fueran instrumentos o maquinarias robotizadas y, por ende, a imputar –en forma automática e injusta– la realización de 33 URQUIZO OLAECHEA, José, El concepto de autor, p. 587 UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 41 - un injusto de autoría a todas las personas que no se han comportado, en forma abstracta, como ciudadanos medios o normales.34 A pesar de lo expresado en el párrafo precedente, en los últimos tiempos esta concepción propia del sistema neoclásico ha sido objeto de ciertas matizaciones que han transformado su rigidez originaria y la han hecho aceptable por la mayoría35. En su formulación actual se sostiene que no todo el que es causa del delito es autor, porque no todo el que interpone una condición causal del hecho realiza el tipo36, pues para ello es preciso algo más que la causación. En ésta misma línea de argumentación, si el simple apoyo a la realización de la acción típica resulta siendo algo objetivamente distinto que la realización de la acción típica, es evidente que tanto autoría como participación deben ser diferenciadas de acuerdo con criterios objetivos: según la clase de contribución al hecho. Ello significa que el carácter determinante de la diferenciación se encuentra en los aspectos externos de la conducta, en su entidad material37. Precisamente, la búsqueda de esta entidad ha dado lugar a que se formulen las siguientes teorías de base objetiva: 34 Ibídem, p. 588. 35 Cfr. MIR PUIG, Santiago, Óp. Cit., p. 372 párr. 17 36 Ibídem, p. 372 párr. 18 37 Cfr. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Óp. Cit., p. 612. UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 42 - 3.1.) Teoría objetivo-formal38: La principal característica de la teoría objetivo-formal es que en ella toma importancia la literalidad de las descripciones típicas. De esta manera, será autor quien ejecuta todo o algunos de los elementos de la acción típica descrita en los tipos de la Parte Especial; mientras que será partícipe quien realiza acciones meramente de auxilio, durante la preparación del delito o durante la ejecución del mismo39. Ello significa que la distinción entre autor y partícipe radica en el aspecto exterior de los respectivos comportamientos, es decir, según si la acción se puede subsumir (lógico) - formalmente bajo el tipo penal40. Este planteamiento objetivo-formal que tiene a BELING como exponente más connotado, ha pretendido ser justificado desde diversas perspectivas. Por un lado, se sostiene que el ejecutar el delito revela una mayor peligrosidad y reprochabilidad que el cometer un mero acto preparatorio o de colaboración41. Así, por ejemplo, en un delito de asesinato con intervención de varias personas, no sería ajeno al sentido común - sostienen los defensores de esta postura- castigar con mayor dureza a aquellos que han atentado contra la vida de la víctima que a quienes sólo actuaron como vigilantes. Por otro lado, como ha expresado ROXIN, esta teoría -atendiendo a su núcleo, al margen de 38 Acerca de la esencia objetiva de este planteamiento, ROXIN, Claus, Autoría y dominio del hecho, §7 p. 55; ha expresado que “se denomina «objetiva» sin razón”, pues, por ejemplo, el homicida o el estafador aparecen “como personas que actúan finalmente, dirigiendo el curso del hecho de propia mano”. 39 Cfr. ROXIN, Claus, Autoría y dominio del hecho, §7 p. 54 40 BACIGALUPO, Enrique, Óp. Cit., p. 357. 41 Cfr. DONNA, Edgardo Alberto, Óp. Cit., p. 25. UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 43 - sus variantes- no solamente pretende evitar los defectos del planteamiento causal -concepto único de autor-, sino que “se mantiene felizmente en el medio entre el modo de considerar exclusivamente valorativo y el simplemente captador de sentido”42. Si bien la teoría en mención presenta la ventaja de poner de relieve la vinculación entre autoría y tipo interpretado éste de un modo estricto, este planteamiento ha sido criticado y abandonado en la doctrina y legislación (por ejemplo, la alemana). Desde el punto de vista dogmático, la objeción más importante y contundente43 que se le ha planteado y que ha sido determinante para dejarla de lado en la discusión penal, señala que con ella se deja fuera de la autoría los supuestos de autoría mediata (pues en ésta, el “sujeto de atrás” no realiza actos típicos, sino que éstos son realizados por otro, al que se designa como “instrumento”) y los casos de coautores44 que no realizan un hecho típico, por ejemplo, los hechos en los cuales nos encontramos frente al jefe de una banda encargado únicamente de dirigir la realización de los delitos.Además, las objeciones al planteamiento objetivo-formal han sido deducidas a partir de las soluciones que éste ha planteado en determinados casos. Así, en el supuesto en el cual A y B deciden envenenar a C, consistiendo la conducta de A en mezclar el veneno en el café de C; mientras que éste 42 ROXIN, Claus, Autoría y dominio del hecho, §7 p. 55 43 Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Óp. Cit., p. 27 44 Con la teoría objetivo-formal, para ROXIN en la coautoría se llega a un “deshilachamiento (absurdo e insatisfactorio incluso por su resultado) de un proceso unitario en actos individuales sin relación entre sí”. Cfr. ROXIN, Claus, Autoría y dominio del hecho, §8 p. 58 UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 44 - es distraído por B para que no capte el extraño sabor de la bebida; para la doctrina en comento A sería autor y B cómplice. Asimismo, se le reprocha al planteamiento objetivo-formal el conducir a una expansión del comportamiento que fundamenta la autoría, pues si se reconoce la equiparación de todos los elementos típicos, habría que señalar como autor a un sujeto aun cuando sólo haya intervenido configurando un elemento subjetivo del tipo. De esta manera, por ejemplo, todo aquél que interviene en un hurto y que tiene ánimo de apropiación debería ser calificado como autor a pesar que su conducta en sí no implique una cooperación activa en la sustracción45. Finalmente, se afirma también que la concepción objetivo-formal presenta inconvenientes en los supuestos de delitos especiales propios, en los que la realización corporal de la acción típica no es suficiente para la tipicidad de la acción y, por lo tanto, para la autoría46. b) Teoría objetivo-material. La teoría objetivo-material surgió como alternativa al planteamiento objetivo-formal que, como se pudo apreciar ante, presenta varias falencias. Si bien ambas teorías tienen como característica común el buscar la distinción entre autores y partícipes en función a las aportaciones objetivas, la fórmula objetivo-material no toma en 45 Cfr. JAKOBS, Günther, Derecho Penal, p. 734 párr. 25 46 BACIGALUPO, Enrique, Óp. Cit., p. 358. UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 45 - consideración el criterio de la contribución ejecutiva típica (forma misma del comportamiento), sino el de la más importante47. En tal sentido, esta propuesta se encuentra en la línea de las concepciones que defienden la idea de la causalidad eficiente, es decir, aquellas que distinguen entre condición y causa, considerando, en el viejo sentido de las teorías restrictivas de la causalidad, que sólo ciertas condiciones especialmente importantes son causa de un resultado48. Sin embargo, tampoco la concepción objetivo-material ha sido ajena a las críticas. Así, se le reprocha que sus defensores no señalan de qué modo se puede determinar la mayor o menor importancia del aporte de cada interviniente, pues puede ser que en algunos supuestos la contribución más relevante sea la de un cómplice o tenga la misma intensidad que la del autor. En tal sentido, la fórmula de la mayor importancia objetiva del aporte termina siendo vaga e imprecisa y no es válida como criterio delimitador de autoría y participación. Además, como ha señalado MIR PUIG, “una distinción precisa entre «causa» y «condición», o entre causas más o menos importantes no puede obtenerse en el mero terreno objetivo de la causalidad. Hoy se admite 47 Cfr. MIR PUIG, Santiago, Óp. Cit., pp. 373-374 párr. 22; QUINTERO OLIVARES, Gonzalo Óp. Cit., pp. 612-613 48 Ibídem p. 374 párr. 23. UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 46 - generalmente que todas las condiciones (necesarias) de un hecho son igualmente causales (teoría de la equivalencia)”49. Ahora bien, son diversas las variantes que tiene la concepción objetivo- material. Entre ellas, siguiendo lo expresado por DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO50, resalta la teoría de la necesidad conforme con la cual será autor el sujeto cuya actuación se configure como condición necesaria e imprescindible del resultado. Destaca también la teoría de la simultaneidad por la cual serán autores todos los que actúan en la fase de ejecución del delito. Tenemos asimismo a la teoría de la supraordinación según la cual se debe atender a las circunstancias de cada caso concreto, a fin de determinar si un sujeto está en posición de superioridad frente a otro o de inferioridad o existe una posición de igualdad. Sin embargo, la principal variante de la formulación objetivo-material es la denominada teoría del dominio del hecho. Empero, su estudio en un apartado distinto al planteamiento objetivo-material -pese a ser sustancialmente tal- se debe, por un lado, a la importancia que ha conseguido en la ciencia penal moderna y, por otro, a que no se apoya 49 MIR PUIG, Santiago, Óp. Cit., p. 374 párr. 24. 50 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel, Óp. Cit., pp. 536-544. UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 47 - fundamentalmente en criterios causales, lo que sí ocurre en el resto de propuestas. 4) Teoría del dominio del hecho. Si bien fue AUGUST HEGLER el primero en utilizar la expresión dominio del hecho, el contenido que bajo ella se formuló nada tiene en común con su actual significado. Para HEGLER, el control del hecho se configuraba como un elemento del sujeto del delito (el autor), en tal sentido sólo era válido en referencia a los requisitos materiales de la culpabilidad jurídico-penal, es decir, a la imputabilidad, dolo e imprudencia, así como a la ausencia de causas de exculpación51. En tal sentido, HEGLER sostenía que actuaba culpablemente “sólo el que tiene en este sentido «pleno dominio del hecho», esto es, quien como autor imputable y no coaccionado ha sido «señor del hecho en su concreta manifestación»”52.Fue con ADOLF LOBE que tuvo lugar la primera formulación de la idea del dominio del hecho en sentido estricto. En su Einführung in den allgemeinenTeil des Strafgesetzbuches (Introducción a la Parte General del Código penal) de 1933, LOBE deja apreciar una exposición concisa de las ideas básicas, aún válidas, de la teoría del dominio del hecho53. Postula que lo esencial para la autoría “no es… sólo la existencia de una voluntad 51 Cfr. ROXIN, Claus, Autoría y dominio del hecho, §11 p. 81. 52 Ibídem, §11 p. 81. 53 Ibídem, §11 p. 86. UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 48 - con el contenido de cometer el hecho como propio, sino que la realización de esta voluntad debe tener lugar de manera que el hecho se ejecute bajo su dominio; que la voluntad también domine y dirija la ejecución tendente a su realización… Quién es autor se determina, por tanto, con arreglo a estos dos elementos subjetivo-objetivos… Se posibilita así también una delimitación suficiente de la participación con respecto a la autoría. En la participación falta el dominio de la acción ejecutiva, encaminada a realizar el resultado, siendo esta acción más bien desencadenada y dominada por la voluntad de otro…”54. A pesar de lo interesante de la propuesta de LOBE, su propuesta no ejerció influencia alguna en su tiempo. Es recién con WELZEL que la doctrina del dominio del hecho comienza propiamente su desarrollo evolutivo, convirtiéndose posteriormente en la teoría dominante. El punto de partida metodológico del planteamiento welzeniano radica en su alejamiento del normativismo neokantiano (con su separación del ser y el valor) y el giro hacia lo ontológico, a la concepción de la autoría y la participación como “manifestaciones características del actuar final dentro del mundo social”55. En tal sentido, el dominio final del hecho se convierte en “la característica general de la autoría”56. 54 Citado por ROXIN, Autoría y dominio del hecho, §11 p. 86. (Con cursivas en el original). 55 Ibídem, §11 p. 87. 56 WELZEL, Hans Estudios sobre el Sistema de Derecho penal”, en: Estudios de Derecho Penal, traducción de Gustavo Eduardo Aboso y Tea Löw, Colección: Maestros del Derecho Penal, Nº 6, BdeF, Montevideo- Buenos Aires, 2002, p. 121. UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 49 - Esta propuesta de WELZEL aparece en sus Estudios sobre el sistema de Derecho penal de 1939.57 En ella, por vez primera se enlaza la idea del dominio del hecho con la doctrina de la acción de la que surge una autoría final basada, precisamente, en el criterio del dominio del hecho58. Como el mismo WELZEL precisó: “Autoría final es la forma más abarcadora de dominio final”59. De esta manera, “el autor es el señor sobre el hecho, en cuanto él tiene el dominio sobre la decisión y su ejecución; quien lo instiga o lo ayuda en eso contribuye en el acto, pero no lo domina”60. Sin embargo, ello nada tiene que ver con la autoría en los delitos imprudentes, pues para la perspectiva welzeniana, en aquellos casos no se diferencia entre autores y participes61, porque “toda clase de concausación en la producción no dolosa de un resultado mediante una acción que lesiona el cuidado conforme al ámbito de relación, es ya autoría”62. Sobre la base de esta comprensión, WELZEL expresó que “un concepto de autor conjunto para el tipo penal doloso e imprudente es dogmáticamente imposible”63. Debemos resaltar que de la idea formulada por WELZEL en el sentido que “la voluntad final de realización (el dolo de tipo) es el momento 57Ibídem, pp. 15-120. 58 Cfr. ROXIN, Claus, Autoría y dominio del hecho, §11 p. 85. 59 WELZEL, Hans, “Estudios sobre el sistema de Derecho penal”, p. 82. 60Ibídem, p. 83. 61Ibídem, p. 119. 62Ibídem, p. 81. 63Ibídem, p. 83. UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 50 - general del dominio sobre el hecho”64, se puede verificar una aproximación de su teoría sobre el dominio del hecho con las teorías del dolo, pues la exigencia que el autor posea una voluntad incondicionada de realización del suceso equivale a sostener el no reconocimiento de una voluntad superior a la suya65. Precisamente, ROXIN ha manifestado al respecto que: “por su contenido material, la teoría del dominio del hecho de WELZEL se presenta, pues, como evolución ulterior de la teoría del dolo, lo que ha reconocido el propio WELZEL al llamar al principio a su concepción «teoría subjetiva ampliada»”66. Aun cuando el desarrollo de la teoría del dominio del hecho ha sido posible debido a los planteamientos de HANS WELZEL y a partir de él con las obras de REINHART MAURACH, WILHELM GALLAS y RICHARD LANGE, es con CLAUS ROXIN, desde la publicación de su obra titulada “Autoría y dominio del hecho” en 1963, que tal doctrina se ha impuesto en la dogmática, las legislaciones y la jurisprudencia penales.La teoría del dominio del hecho de ROXIN parte por considerar al autor como “figura central del acontecer en forma de acción”67. Este es el criterio orientador para determinar el 64 WELZEL, Óp. Cit., p. 120. 65 Situación parecida se advierte en las teorías del dolo, en las cuales se sostiene que será partícipe quien deja a criterio del autor la ejecución del hecho, al faltarle a aquél la voluntad incondicionada de realización de la infracción penal. 66 ROXIN, Claus, Autoría y dominio del hecho, §12 p. 90. 67 Ibídem, §6 p. 44. UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 51 - concepto de autor e implica el recurso a un dato pre-jurídico: el autor, coautor y autor mediato se encuentran en el centro del hecho, del acontecimiento, en tanto el inductor y el cómplice están al margen68. Según la propuesta de ROXIN, en los delitos de dominio (tradicionalmente llamados delitos comunes) la intención del legislador es tipificar el dominio material del sujeto sobre las configuraciones fenomenológicas en las que se manifiesta el delito, con lo cual es autor quien tiene el dominio. En este planteamiento, la idea del dominio del hecho debe ser entendida como un concepto abierto69 caracterizado por: a) optar por una descripción en lugar de una definición exacta o de un concepto indeterminado del dominio del hecho. Este procedimiento tiene la ventaja de ajustarse a los cambiantes casos concretos, es decir, se amolda al contenido de sentido de los casos divergentes70. De esta manera, señala ROXIN, “como la descripción no delimita el concepto de autor mediante fórmulas, nunca está definitivamente concluida”71; y b) la inclusión de principios regulativos, esto es, “cuando en la determinación del concepto de autor en cualquier ámbito vital que ha de captarse mediante la descripción, la multitud de 68 Ibídem, §6 p. 45. 69 Ibídem, §17 pp. 145-148. 70 Ibídem, §17 pp. 146-147. 71 Ibídem, §17 p. 147. UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 52 - elementos del supuesto de hecho con relevancia para la determinación del dominio del hecho es tan grande que se sustrae al enjuiciamiento anticipado generalizador, el legislador o bien el creador del concepto tienen que conformarse en este lugar con una directriz y para lo demás dejar al encargado e aplicar el Derecho el enjuiciamiento del caso concreto de la mano del principio regulativo dado”72, el cual sólo si tiene adecuadamente delimitado su ámbito de aplicación, permite en éste una solución lo suficientemente segura, incluso cuando dependa de la consideración del suceso concreto. Ahora bien, según ROXIN el dominio del hecho se manifiesta de tres formas: i) en el dominio de la propia acción típica, lo que ocurre cuando un sujeto realiza el hecho por sí solo; ii) en el dominio de la voluntad de otro que realiza la acción típica, es decir, supuestos en los que el hecho delictivo se comete sirviéndose de otro que actúa como instrumento, ya sea porque el “sujeto de atrás” tiene el dominio de la voluntad mediante coacción, por aprovechamiento del error de otro, por la incapacidad de culpabilidad del instrumento, porque se utiliza un aparato organizado de poder, etc.; y, iii) en un dominio funcional del hecho, caso en el cual el ilícito es realizado de manera conjunta. 72 Ibídem, §17 p. 148. UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 53 - A pesar que la teoría del dominio del hecho constituye un importante avance en materia de autoría y participación, ello no significa que nos encontramos ante una tesis infalible para identificar al autor en todos los casos, aunque pueda ser útil en muchos73. A esta doctrina se le ha reprochado que si bien permite explicar la autoría mediata, tiene dificultades para determinar la autoría en los delitos imprudentes, pues en éstos no existe control del curso causal de manera consciente y la responsabilidad proviene de la infracción de un deber de cuidado. En tal sentido, la capacidad limitada del criterio del dominio del hecho supondría la necesidad de contar como mínimo con dos conceptos de autor, uno para los delitos dolosos y otro para los culposos74.Por otro lado, existen reparos contra la doctrina del dominio del hecho cuando se intenta relacionar la coautoría con la definición que hace ROXIN del autor como “figura central de la acción determinante del suceso”75, sobre todo cuando se pone atención a la ejecución de propia mano como ejemplo próximo a ésta. En la coautoría no puede establecerse la presencia de una figura central, pues como correctamente señala LESCH, “en la ejecución delictiva en forma de división de trabajo no existe, por principio, varios hechos de cada uno de los (co)autores, sino un único hecho que se imputa a todos los intervinientes en conjunto”76. 73 Cfr. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Óp. Cit., p. 615. 74 Ibídem, p. 614. 75 De esta forma en la traducción de Javier Sánchez-Vera y Gómez-Trelles. En: LESCH, Heiko, Intervención delictiva e imputación objetiva, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995, p. 51. 76 LESCH, Heiko, Intervención delictiva e imputación objetiva, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995. p. 51. UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 54 - También se le puede criticar al planteamiento del dominio del hecho de ROXIN, el empleo de un concepto abierto como método de verificación de la autoría, pues ello supone que el contenido del dominio no se obtiene desde cláusulas generales, sino a partir de las respuestas que se brinden a los casos particulares. Como el mismo ROXIN sostiene, “no podemos dominar la problemática desarrollando «por anticipado» desde la directriz de la figura central un concepto de dominio del hecho; por decirlo así, no podemos, sin conocer el contenido del paréntesis, sacar el concepto delante del paréntesis y después aplicarlo a los casos concretos. Más bien tenemos que internarnos desde el principio en la diversidad de la materia, registrar las distintas formas de la intervención en el suceso delictivo que se encuentran empíricamente y describir para cada grupo de casos individualmente cómo surte efecto la idea del dominio del hecho. Si después estas descripciones muestran algún modelo estructural ello debe resultar del trabajo sobre la materia jurídica y ponerse de manifiesto al final de la investigación dedicada al concepto del dominio del hecho”77. A pesar de las críticas a las que ha sido expuesta la teoría del dominio del hecho, su adopción en la doctrina y los órganos jurisdiccionales es mayoritaria. En la justicia peruana, por ejemplo, la autoría y la participación en los delitos comunes o de dominio se encuentra en función a dicho planteamiento, pues las diferencias entre las formas de 77 ROXIN, Claus, Autoría y dominio del hecho, §17 p. 149. UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 55 - intervención en el hecho punible se establecen a partir de elementos objetivos y materiales, en tanto éstos constituyen la esencia de la teoría del dominio del hecho78. De esta manera, será autor quien domina el desarrollo del injusto (art. 23°) y partícipe quien no tiene tal dominio (arts. 24° y 25°). Lo dicho en el párrafo precedente, puede corroborarse con las innumerables sentencias de la Corte Suprema de Justicia, en las que se reconoce dicho planteamiento. Por ejemplo, una de ellas señala: “Que los procesados (…), se encuentran en calidad de autores del hecho delictivo por cuanto han realizado de propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo penal del homicidio calificado, lo que permite afirmar a la luz de la moderna teoría del dominio del hecho que los citados encausados han sostenido las riendas del acontecer típico o la dirección final del acontecer, habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar el resultado”79. Así, también, en otra decisión judicial se indica: “Para la vigente, clásica y mayoritaria doctrina denominada teoría del dominio del hecho, que surge de las determinaciones fundamentales de la teoría final de la acción y del concepto 78 Cfr. URQUIZO OLAECHEA, José, El concepto de autor, p. 602. 79 Sentencia de la Sala Penal Transitoria del 16 de Junio de 2004 (R.N. Nº 299-2004). UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 56 - personal de lo injusto para la acción dolosa, autor es solamente aquel que mediante una conducción consciente del fin, del acontecer causal en dirección al resultado típico, es señor sobre la realización del tipo; en términos generales, considera que la voluntad determinante de la realización del hecho, es el momento general del dominio sobre el hecho, entonces será autor sólo el que tiene el dominio del hecho, vale decir aquella persona que tiene capacidad y poder de dirección de todos los actos y circunstancias del delito, de forma tal que tiene la potestad de encausarlos hacia la consumación y agotamiento del delito”80. También, en las decisiones del Tribunal Constitucional peruano se sigue la teoría del dominio del hecho: “es autor quien tiene el poder para manipular el resultado del hecho, cuya contribución, aun siendo distinta, es considerada como un todo, y el resultado total le es atribuible independientemente de la entidad material de su intervención; y es partícipe aquel cuya intervención está condicionada al resultado obtenido por el autor o aquel cuyo accionar no 80 Sentencia de la Sala Penal Especial B de la Corte Superior de Justicia de Lima del 28 de junio de 2004 (Exp. Nº 11-2001). UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 57 - contribuye decididamente a la ejecución del delito, sino que su intervención se limita a coadyuvar en su ejecución”. Asimismo, para el máximo intérprete de la Constitución peruana: “el partícipe está supeditado a la actuación del autor, pues su intervención solamente se produce siempre que el autor, por lo menos, arriba al grado de tentativa, sin el cual no hay complicidad ni instigación. Consecuentemente, el partícipe no tiene dominio del hecho”81. 81 Sentencia del TC del 29 de abril de 2004, Exp. N° 01805-2005-HC/TC, fs. 34 y 35. UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 58 - B) COAUTORIA Y COMPLICIDAD PRIMARIA 1.- LA COAUTORIA: 1.1.) Definición conceptual: Coautor(es): Es el autor que, teniendo conjuntamente con otro u otros autores el dominio de la realización del hecho delictivo, tiene con ésos un plan común y una distribución de funciones para la realización del delito. Junto a esta coautoría, nacida antes de la realización del delito, cabe la posibilidad de que el acuerdo mutuo se establezca cuando el hecho delictivo ha empezado a realizarse. En tal caso, se habla de coautoría sucesiva. Cuando la concurrencia de más de un autor se produce sin existir acuerdo previo entre ellos, se trata de la llamada autoría concomitante o autoría accesoria.82Por coautor se entiende a la persona que toma parte directa en la ejecución de un delito. Esta tipificación no procede aplicarla cuando varias personas incurren con carácter individual en un mismo tipo penal (aunque participen en el mismo acto delictivo), pues entonces a todos los implicados se les conceptúa en grado de autoría. Por ejemplo, si varias personas violan sucesivamente a otra, todas serán autores de los correspondientes delitos de violación que resultaren y no coautores de un solo delito de violación. Por otro lado, este concepto resulta muy útil cuando varias personas participan en la comisión de un delito pero no se sabe a 82 Enciclopedia Jurídica. Ed. 2014 /www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/coautor/coautor.htm UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 59 - ciencia cierta quién lo ha consumado. Así, si varios disparan contra alguien y sólo uno causa la muerte, no acertando en la víctima el resto de los tiradores, consideraremos a todos los implicados coautores, pues de no estimarlo de tal modo, nos encontraríamos con un autor por un lado y con otros que estarían a medio camino entre la autoría y la complicidad. 2. Es sinónimo de "segundo autor", u "otro autor" o "coejecutor". Es quien toma parte en la ejecución de un hecho o presta al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no se habría podido cometer. O quien participa en forma directa y principal, juntamente con otro u otros, en la comisión de un hecho ilícito. No debe confundirse coautoría con participación criminal, porque en ésta efectivamente se tiene la relación de accesoriedad. "Coautor únicamente lo puede ser quien muestra calidad de autor, o sea de cotitular del dominio del hecho. En los delitos de propia mano, o en los delitos especiales, sólo es posible complicidad o instigación pero no autoría" (R. Maurach). "Serán tratados como coautores los que realicen el hecho punible en conjunto, conociendo la concurrencia de los demás aportes y división de funciones, mientras satisfagan las demás condiciones de la autoría"83 1.2.) Planteamiento: 83 Dicc. Juridico ://www.drleyes.com/page/diccionario_juridico/significado/C/565/COAUTOR/ UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 60 - En la mayoría de los tipos penales contenidos en el Código Penal peruano y en las Leyes penales especiales se alude a la intervención de un solo sujeto en la realización del hecho punible (el recurrente “el que”, con el cual comienzan las descripciones típicas), es frecuente que en éste intervengan dos o más personas. En efecto, cuando dirigimos la atención a los acontecimientos criminales que ocurren en la vida diaria, nos podemos percatar que un hecho punible puede ser llevado a cabo por una sola o también por más de una. Este último supuesto es calificado como codelincuencia o intervención delictiva y se caracteriza por el concurso de varias personas en la persecución por parte de todos de las mismas metas o finalidades, en donde el aporte de cada uno y la división del trabajo constituyen los elementos que coadyuvan a ello84. En este contexto, el Estado en el marco de su Política Criminal debe reaccionar frente a tales formas de configuración de la actividad delictiva, sirviéndose para ello del Derecho penal, en tanto medio más importante del control social formal que ejerce el poder estatal (iuspuniendi). Sin embargo, tal actuación estatal no debe llevarse a cabo85 mediante un ejercicio ilimitado y arbitrario del poder en la búsqueda por otorgar protección a los ciudadanos, debiéndose plantear 84Como afirma FIERRO, Teoría de la participación criminal, 2ª edición, 1ª reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 1; la pluralidad de sujetos activos es, pues, un elemento esencial para configurar una hipótesis participativa. También puede que la concurrencia de varios individuos obedezca a situaciones meramente circunstanciales o accidentales, tal como ocurre con los supuestos englobados bajo el rótulo de conductas neutrales. UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 61 - como principal exigencia la observancia, de la naturaleza subsidiaria del Derecho penal y de los principios político-criminales como el de mínima intervención y fragmentariedad, en tanto aplicación directa del principio general de proporcionalidad. Ello es así, debido a que en los procesos de comunicación entre el Estado y los ciudadanos, la pena no puede cumplir su función, si en la forma en la que es aplicada no se respetan las garantías existentes, pues la comunicación penal no puede hacerse de cualquier forma. Ahora bien, dentro de los casos de codelincuencia y fuera de los de autor único, el problema nuclear de la teoría de la intervención delictiva se ha centrado tradicionalmente en cómo diferenciar entre autores y partícipes. Al respecto, es clásico en la doctrina de la intervención en el delito, traer a colación una cita realizada por ROXIN en su Política Criminal y Sistema del Derecho Penal, cuando sostiene que “la teoría de la participación es «el capítulo más oscuro y confuso de la ciencia del Derecho penal»”. Esta expresión que procede -como bien reconoce el profesor alemán- de HERMANN KANTOROWICZ, se ha convertido en una frase histórica86. 86 ROXIN, Claus, Política criminal y sistema del derecho penal, traducción de Francisco Muñoz Conde, 2ª edición, 1ª reimpresión, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, pp. 47-48. Según expresa el propio ROXIN, la afirmación de KANTOROWICZ, luego fue tomada por BINDING y desde entonces hasta hoy por otros numerosos autores. Así también lo considera, FIERRO, Óp. Cit., p. 399. Recientemente SCHÜNEMANN, “El dominio sobre el fundamento del resultado”, p. 981; se ha manifestado en similar sentido al sostener que “nada supera a este tema (la teoría de la autoría y participación) en su complejidad y grados de diferenciación de los problemas dogmáticos que presenta”. En la doctrina peruana, MEINI, “Comisión por omisión”, en: Imputación y Responsabilidad Penal, Ara, Lima, 2009, p. 62; refiriéndose al tema de la participación criminal (instigación y complicidad) ha afirmado que ésta “es, tal vez, el tema más espinoso y sobre el que menos consenso existe en materia penal”. UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 62 - Las dificultades de delimitación entre autoría y participación también tienen lugar cuando se pretende diferenciar entre las diversas configuraciones fenomenológicas que se presentan al interior de cada una de ellas. Precisamente, una de estas complicaciones radica en la pretensión por deslindar entre coautores y cómplices. Cuando la acción delictiva se estructura de manera colectiva, surge la necesidad de determinar si todos los que han intervenido deben responder de forma independiente (coautoría) por el hecho punible cometido, entendiendo éste como un injusto propio o si su responsabilidad es dependiente (complicidad), en la medida que quienes intervinieron en la realización de la infracción penal actuaron colaborando con otro para que realice la acción típica y, por lo tanto, tomaron parte en un “ilícito ajeno”. En tal sentido, frecuentemente se pregunta si es coautor o cómplice: quien favorece mediante consejos la realización de un asesinato por un tercero; quien sólo describe el lugar y otras circunstancias para la comisión de un hurto; quien elabora el plan e indica la oportunidad para la ejecución del robo por otros; quien transporta a un sujeto al lugar donde ocasionará un incendio; quien en un delito de violación contra la libertad sexual, sólo está presente en el lugar de los hechos de modo aprobatorio sin abusar por sí mismo de la víctima; quien ejecuta asesinatos por mandato de un tercero; etc. UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 63 - Los esfuerzos para delimitar entre coautores y cómplices se multiplican cuando, por ejemplo, a nivel de legislaciones penales como la peruana se adopta la figura del cómplice primario (art. 25° CP). Así, en nuestra regulación nacional sobre autoría y participación (arts. 23°, 24° y 25° del CP), el legislador penal ha considerado una clasificación de la complicidad en primaria y secundaria junto a las tres (“Autoría y Participación”) se erige como uno de los referentes más importantes sobre la intervención delictiva en el Derecho penal. En los últimos años, la polémica sobre las formas de intervención en el delito se ha visto fortalecida, a partir de la pretensión por reformular la teoría del delito desde una perspectiva netamente normativa-valorativa, abandonando todo tratamiento fenomenológico u ontológico. En esta línea, destaca la obra de Günther JAKOBS sobre “El ocaso del dominio del hecho. Una contribución a la normativización de los conceptos jurídicos”.87 De esta forma, en el Derecho penal peruano no sólo nos encontramos ante la dificultad que plantea la diferenciación entre coautoría (forma de autoría) y complicidad (forma de participación), sino ante la necesidad de buscar parámetros para deslindar al coautor del cómplice primario y de éste al cómplice secundario. En tal sentido, es necesario la 87A nivel del Derecho comparado, la distinción entre dos formas de complicidad se encuentra también, por ejemplo, en el CP español bajo las denominaciones de cooperador necesario (que sería el cómplice primario en nuestro Derecho penal) y cómplice (que sería el cómplice secundario en nuestro Derecho positivo). Al respecto, debemos indicar que en España, la figura de la complicidad necesaria aparece en el CP de 1848 y tiene como antecedente más cercano a la doctrina medieval de la causa necesaria. Cfr. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, “¿Es necesaria la cooperación necesaria?”, en: La ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo, LH al Profesor Doctor Don José Cerezo Mir, Tecnos, Madrid, 2002, p. 645. UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 64 - construcción y aplicación de una fórmula dogmática a fin de llevar a cabo una clara separación entre las mencionadas figuras penales, cuya utilidad no sólo sea apreciada desde un punto de vista teórico, sino también práctico, ya que para la aplicación del Derecho penal por los jueces peruanos es fundamental que existan criterios fijos y determinados a efectos de definir el título de imputación que se les asigna a los intervinientes en un hecho punible para evitar calificar de forma distinta supuestos similares, pues ello quebranta la seguridad jurídica y las garantías establecidas en favor de los ciudadanos frente al iuspuniendi estatal. Tanto en opinión de la mayoría de los jueces penales como de la doctrina nacional y extranjera dominante se puede advertir consenso en reconocer que es la denominada teoría del dominio del hecho, la fórmula teórica idónea para conseguir delimitar las diversas formas de autoría y participación. En tal sentido, a continuación se expondrá el estado actual sobre la diferenciación entre coautoría y complicidad de la mano de la doctrina del dominio del hecho, fundamentalmente la que se debe a los planteamientos de CLAUS ROXIN. Al respecto, se debe dejar aclarado que el presente estudio tiene lugar en el marco de los denominados delitos comunes, delitos de dominio, es decir, supuestos en los cuales no se requiere una cualidad o deber especial para ser autor de un ilícito penal; por lo que, el investigador ve por conveniente el delito de robo agravado, como la conducta delictiva UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS Página - 65 - a investigar, y de ella, poder diferenciar normativamente, la coautoría y complicidad primaria en su intervención. 1.3.) Coautoría como dominio del hecho funcional. Antes, debemos tener presente que, la coautoría es una forma de autoría, pues en el terreno empírico existen formas diversas y variadas en las que el comportamiento humano se puede estructurar a fin de configurar una autoría criminal. Ésta no termina con la realización directa y de propia mano de un tipo penal (autoría inmediata por dominio de la acción), ni tampoco con la ejecución del tipo penal a través de otra persona que es reducida a la categoría de instrumento para que lleve adelante la voluntad del “hombre de atrás” (autoría mediata por dominio de la voluntad). La fenomenología de la delincuencia nos muestra que el quebrantamiento o vulneración de una norma penal se puede realizar también a través de la actuación conjunta de varias personas, sea de forma inmediata o mediata (coautoría como dominio del hecho funcional). En tal sentido, como ha planteado ROXIN, por un lado, la coautoría presupone una estructura horizontal, en el sentido de actividades equivalentes y simultáneas y, por otro, involucra una interdependencia recíproca entre los intervinientes. De esta manera, uno es coautor cuando “domina junto UNIVERSIDAD NACIONAL SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS