UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO CRITERIOS PARA DETERMINAR LA OBSERVANCIA DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA ENTRE LOS HECHOS POR LOS QUE SE INVESTIGA Y ACUSA. TESIS PARA OPTAR EL TÍTULO DE ABOGADO. Presentada por: Bach. Walter Alex Prado Chuchón. Asesor de Tesis: Dr. Richard Llacsahuanga Chávez. Ayacucho, Perú. 2016 ii ÍNDICE Pág. Carátula…………………………………………………………………………. i Índice……………………………………………………………………............. ii Introducción……..……………………………………………………………... iv CAPÍTULO I: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA………………………. 01 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA…………………………………... 01 1.1. Descripción de la Realidad Problemática………..……....………… 01 1.2. Formulación del Problema…………………………...………………. 03 1.2.1. Problema General.……………………………………............. 03 1.2.2. Problemas Específicos………………………………………... 03 1.3. Delimitación de la Investigación……………………………………... 03 1.4.1. Delimitación Espacial………………………………………….. 03 1.4.2. Delimitación Temporal…………………………………........... 03 1.4.3. Delimitación Cuantitativa………...…………………………… 04 1.4. Objetivos de la Investigación…………………..…………………….. 04 1.4.1. Objetivo General.………………………………………………. 04 1.4.2. Objetivos Específicos….……………………………………… 04 1.5. Justificación de la Investigación………………………….………….. 05 1.6. Importancia de la Investigación……..……………………………….. 07 1.7. Limitaciones de la Investigación…………...………………………... 08 CAPÍTULO II: FUNDAMENTOS TEÓRICOS...……………………………... 10 2.1 Antecedentes de la Investigación……………………………………. 10 2.2 Marco Teórico de la Investigación………………..………………….. 10 I. El Principio de Congruencia……………..……………………………. 10 II. Clases del principio de congruencia penal………………………….. 11 iii 1. El Principio de Congruencia de la Sentencia…………….……… 11 2. El Principio de Congruencia Recursal……………………………. 12 3. El Principio de Congruencia de la Acusación…………………… 13 III. El Principio de Congruencia de la Sentencia……….………………. 19 1. Definición……………………………………………………………. 19 2. Contenido y Alcances……………………………………………… 20 3. Fundamento………………………………………………………… 24 4. Consecuencia Jurídica……..………………………………........... 26 IV. La Tesis de la Desvinculación de la Calificación Jurídica................ 26 1. Definición……………………………………………………………. 27 2. Presupuestos……………………………………………………….. 28 V. El Objeto del Proceso Penal………………..………………………… 34 1. Definición……………………………………………………………. 35 2. Contenido……………………………………………………………. 36 A. El Hecho Punible en sentido Procesal………………………... 36 B. El Imputado…………………………………………………….... 39 3. Inmutabilidad del objeto procesal………………………………… 40 4. Características……………………………………………………… 44 5. La Acción………………………………………………………........ 46 A. La Acción Penal…………………………………………………. 46 B. Manifestaciones de la Acción Penal………………………….. 50 VI. La Imputación en el Proceso Penal………………..………………… 51 1. La Imputación……………………………………………………….. 54 2. La Formalización de la Investigación Preparatoria…………...... 54 3. La Acusación………………………………………………………... 57 VII. La Pretensión Penal………………………………............................. 60 1. Definición……………………………………………………………. 60 2. Elementos de la Pretensión Penal……………………………….. 61 VIII. El Derecho de Defensa………………..………………………............ 61 1. Definición………………………………………………………….… 63 2. Características……………………………………………………… 64 3. Titular del Derecho de Defensa…………………………………... 65 4. Contenido del Derecho de Defensa……………………………… 65 IX. La Prohibición de Indefensión………………..………………............ 77 1. Definición………………………………………………………….… 77 2. Criterios para determinar su vulneración………………………… 78 iv X. Planteamiento de la Tesis ……………………………………………. 78 I. El Principio de Congruencia de la Acusación………………………. 78 1. Definición……………………………………………………………. 79 2. Fundamento………………………………………………………… 79 3. Contenido y Alcances……………..……………………………….. 80 4. Criterios para su determinación…………………………………... 83 5. Efectos Jurídicos…………………………………………………… 107 2.3 Marco Conceptual de la Investigación...…………………………..… 108 CAPÍTULO III: HIPOTESIS......................................................................... 112 3.1. Formulación de Hipótesis…………………………………………….. 112 3.1.1. Hipótesis General…………………………………………… 109 3.1.2. Hipótesis Específicas…………………………………………. 113 3.1.3. Identificación y Clasificación de las Variables……….......... 114 3.1.3.1. Variables Independientes………………………….. 114 3.1.3.2. Variables Dependientes……………………………. 114 3.1.4. Operacionalización de Hipótesis General............................ 114 3.1.5. Operacionalización de Hipótesis Específicas...................... 116 CAPÍTULO IV: DISEÑO METODOLOGICO…………………….…………... 118 4.1. Diseño y Método Investigación…….………………………………… 118 4.1.1. Diseño de Investigación………………………………………. 118 4.1.2. Método de Investigación……………………………………… 119 4.2. Tipo y Nivel de Investigación………..……………………………….. 120 4.2.1. Tipo de Investigación………………………………………….. 120 4.2.2. Nivel de Investigación…………………………………………. 116 4.3. Universo, Población y Muestra………………………………............ 120 4.3.1. Universo o Población………………………………………….. 120 4.3.2. Muestra…………………………………………………………. 122 4.4. Técnicas, Instrumentos y Fuentes de Recolección de Datos……. 124 4.4.1. Técnicas……………………...………………………………… 154 4.4.1.1. Análisis Documental………………………………….. 124  Caso 1: Peculado de Uso…………………………………….. 125  Caso 2: Colusión………………………………………………. 131  Caso 3: Incumplimiento de Funciones……………………… 137  Caso 4: Abuso de Autoridad…………………………………. 144  Caso 5: Colusión………………………………………………. 151 4.4.1.2. Entrevistas……………………………………………... 158 v 4.4.2. Instrumentos……………………………………….…………... 164 4.4.3. Fuentes…………………………………………………………. 164 CAPÍTULO V: CONCLUSIONES………………………………….…..……... 169 CAPÍTULO VI: FUENTES DE INFORMACIÓN…………………………….. 169 6.1. Referencias Bibliográficas…………………………………………... 169 6.2. Referencias Jurisprudenciales...…………………………………… 174 ANEXOS…………………………………………………………………………. 178 Anexo 1. Matriz de Consistencia…………..…………………………………. 178 Anexo 2. Guía de Entrevista………………………………………………….. 179 vi DEDICATORIA: A la primera buena noticia que me dio la vida, mi madre, María de la O Prado Ayala. vii INTRODUCCIÓN. El cambio de sistema de justicia penal en nuestro país, del Sistema Mixto al Acusatorio Garantista con ciertos rasgos Adversariales1, no solo ha significado un cambio normativo en nuestro ordenamiento jurídico procesal, sino que también ha intensificado y renovado la vigencia de los Principios Procesales, entre los que está el Principio de Congruencia, que tradicionalmente fue estudiado como congruencia entre acusación y sentencia y/o como congruencia recursal, pero recién a la luz del nuevo proceso penal el ámbito de congruencia entre Formalización de Investigación Preparatoria y Acusación está siendo abordada con mayor énfasis. Tal es así que, a diferencia de antaño, dicho principio en su ámbito de congruencia entre formalización de investigación y acusación, está regulado expresamente en el artículo 349.2 del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante CPP de 2004), en la cual establece la prohibición de referirse en la acusación sobre hechos y personas diferentes de aquellos que están contenidos en la Disposición de la Formalización de Investigación Preparatoria (en adelante Formalización de Investigación), pues prescribe: “La Acusación sólo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria (…)”. 1 Sobre las notas características esenciales del modelo de justicia penal que adopta nuestro país véase Ramiro Salinas Siccha, La Etapa Intermedia y Resoluciones Judiciales según el Código Procesal Penal de 2004, 1° ed. (Lima: Grijley, 2014), pp. 30 y ss. viii A partir de la citada regulación normativa podemos afirmar que el referido principio posee un doble contenido; el subjetivo, que establece la prohibición de acusar a personas no comprendidas como imputados en la Formalización de la Investigación; y el objetivo, que establece la prohibición de incorporar en la acusación hechos diferentes de aquellos que están descritos en la Formalización de la Investigación Preparatoria. Sin embargo, en la presente tesis se estudia exclusivamente el aspecto objetivo del Principio de Congruencia de la Acusación, debido a que su aplicación en la práctica procesal ha manifestado ser la más problemática, pues existe confusión en los operadores jurídicos acerca de si la exigencia de que la acusación sólo puede referirse a hechos incluidos en la disposición de formalización de la investigación preparatoria impide que se puedan incluir en la acusación hechos que fueron descubiertos con posterioridad a la formalización de la investigación preparatoria y que no están incluidas en dicha formalización. Asimismo, pese a que existen algunos pronunciamientos judiciales donde se sostiene que dicha regla no prohíbe la incorporación de toda clase de hechos en la acusación sino únicamente de aquellos que modifican sustancialmente el objeto del proceso penal y/o afectan el contenido esencial del derecho de defensa, surge la siguiente duda: ¿cómo distinguir los hechos que al ser incorporados en la acusación modifican sustancialmente el objeto del proceso penal o provocan indefensión?, pues de tal distinción dependerá la incorporación o exclusión de hechos en el relato acusatorio. En ese sentido, el objetivo general de la presente investigación consiste en establecer, a partir de los elementos jurídicos de inmutabilidad del objeto del proceso penal y prohibición de indefensión, criterios jurídicos que permitan a los operadores jurídicos y a la defensa técnica del imputado distinguir en cada caso en concreto, de manera objetiva y uniforme, los hechos que pueden ser incorporados en la acusación y aquellos que no en atención al Principio de Congruencia, pues a la fecha no existe doctrina ni jurisprudencia nacional que haya establecido dichos criterios. ix Para tal fin, en el capítulo I, se describe la situación problemática que aconteció en la práctica procesal y que dio origen a la presente investigación, luego se presenta la formulación del problema, la delimitación del problema de investigación, los objetivos, alcances, justificación, importancia y limitaciones de la investigación. En el capítulo II, se desarrolla el marco teórico, donde se expone el sustento doctrinario y jurisprudencial que sirve de base teórica a la presente investigación, por ello se recoge de forma resumida las principales instituciones jurídico – procesales cuya comprensión resulta obligatoria para desarrollar la presente tesis; por ello, en cuya primera parte, se estudia el Principio de Congruencia, en su ámbito de operatividad entre acusación y sentencia, dando a conocer también algunos alcance de dicho principio en el ámbito de correlación entre formalización de investigación y acusación. En un segundo apartado del marco teórico, se estudia el Objeto del Proceso Penal, otorgando especial consideración al estudio de las teorías para su delimitación, su inmutabilidad y otras características; y, en el tercer segmento del marco teórico, se aborda del estudio del Derecho de Defensa, sus manifestaciones y su relación con el Principio de Congruencia. Por otro lado, en el capítulo III, se exponen las bases metodológicas de la presente investigación, en tal sentido se expone el diseño, el nivel, los métodos, las técnicas y los instrumentos de investigación empleados; para finalmente, en el capítulo V, exponer las conclusiones y recomendaciones arribadas en la presente investigación. 1 CAPÍTULO I: 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE INVESTIGACION. 1.1. Descripción de la Realidad Problemática. A partir de la reforma del Sistema Procesal Penal en nuestro país se han evidenciado múltiples problemas en la aplicación del nuevo modelo de Justicia Penal, muchas de las cuales se han superado con buenas prácticas y propuestas teóricas de la doctrina y la jurisprudencia; no obstante, hay cuestiones problemáticas en la práctica procesal que aún permanecen sin tratamiento y solución jurídica. Entre dichos problemas, se encuentra la dificultad para determinar en cada caso en concreto ¿cuándo se cumple con respetar la exigencia de acusar solamente los mismos hechos por los que se investigó?, conforme establece el Principio de Congruencia recogido en el artículo 349.2 del Código Procesal Penal de 2004, que señala: “la Acusación sólo puede referirse a hechos (…) incluidos en la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria (…)”. La ausencia de una solución a dicha interrogante provoca confusión en los operadores de justicia y los abogados defensores pues desconocen si la exigencia de que la acusación sólo puede referirse a hechos incluidos en la disposición de formalización de la investigación preparatoria impide que se puedan incluir en la acusación hechos que fueron descubiertos con 2 posterioridad a la formalización de la investigación preparatoria y que no están incluidas en dicha formalización. Dicha dificultad de orden teórico ha conllevado a que en los procesos penales seguidos por delitos de Corrupción de Funcionarios en el Distrito Judicial de Ayacucho durante el año 2014, se haya brindado un tratamiento incoherente y desigual a dicho principio, toda vez que en algunos casos, durante la etapa intermedia, los abogados defensores sostuvieron que en mérito al principio de congruencia los hechos incluidos en relato acusatorio que no constan en la Formalización de la Investigación debían ser excluidos o considerados como no puestos, frente a lo cual el Juez acogiendo dicha postura ordenó la devolución de dichos requerimientos acusatorios, considerando que tales hechos no debían constar en el relato acusatorio dado que la acusación no debía desbordar los hechos imputados en la formalización de investigación. En otros casos, algunos abogados alegaron que los hechos incluidos en la acusación que aparecieron con posterioridad a la formalización de la investigación no les fueron comunicados oportunamente; por lo que, el Juez de Investigación Preparatoria de Ayacucho, modificando su inicial criterio, consideró que el principio de congruencia de la acusación no impedía per se la inclusión de hechos solo porque no constaran en la formalización de la investigación pero sostuvo, sin distinguir entre los tipos de hechos, que si tales hechos no son comunicados previamente a la defensa estos no deben constar en la acusación, por ende ordenó la devolución de dichos requerimientos acusatorios para su subsanación. Es así que no se cuenta con criterios jurídicos que permitan brindar un tratamiento uniforme frente a los supuestos de inclusión de hechos en la acusación cuando estos no están descritos en la formalización de la investigación; por lo que, esta investigación busca desarrollar el contenido, los alcances y efectos jurídicos del principio de congruencia de la acusación; y en dicho marco, establecer criterios jurídicos para orientar la correcta aplicación del citado principio. 3 1.2. Formulación del Problema. 1.2.1. Problema General. ¿De qué forma la inmutabilidad del Objeto del Proceso Penal y la Prohibición de Indefensión pueden servir para determinar la observancia del Principio de Congruencia entre los hechos de la Formalización de la Investigación Preparatoria y la Acusación? 1.2.2. Problemas Específicos. ¿De qué forma la delimitación del hecho típico y las circunstancias de tiempo, modo y lugar pueden servir para determinar la observancia del Principio de Congruencia entre los hechos de la Formalización de la Investigación Preparatoria y los hechos de la Acusación? ¿De qué forma la posibilidad de conocer la imputación, realizar actividad probatoria de descargo y formular alegaciones defensivas pueden servir para determinar la observancia del Principio de Congruencia entre los hechos de la Formalización de la Investigación Preparatoria y los hechos de la Acusación? 1.3. Delimitación de la Investigación. 1.3.1. Delimitación espacial. La investigación se realizó geográficamente en la ciudad de Ayacucho – Perú, específicamente en la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios del Distrito Fiscal de Ayacucho y en el Juzgado de Investigación Preparatoria del Distrito Judicial de Ayacucho. 1.3.2. Delimitación temporal. La investigación comprendió el periodo de enero a diciembre de 2014. 4 1.4.3. Delimitación cuantitativa. La investigación contempla el análisis de cinco (05) Requerimientos Acusatorios efectuados por los despachos de la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Ayacucho y sus respectivas Formalizaciones de Investigación Preparatoria, además de actas y videos de las audiencias preliminares donde se efectuó el control judicial de los requerimientos acusatorios. 1.4. Objetivos de la investigación. 1.4.1. Objetivo General. Demostrar que a partir de la inmutabilidad del Objeto del Proceso Penal y la Prohibición de Indefensión es posible fijar criterios jurídicos que servirán para determinar la observancia del Principio de Congruencia entre los hechos de la Formalización de la Investigación Preparatoria y los hechos de la Acusación. 1.4.2. Objetivos Específicos. OE1: Comprobar que la delimitación del hecho típico y las circunstancias de tiempo, modo y lugar sirven para fijar criterios jurídicos que permitirán determinar la observancia del Principio de Congruencia entre los hechos de la Formalización de la Investigación Preparatoria y los hechos de la Acusación. OE2: Establecer que la posibilidad de conocer la imputación, realizar actividad probatoria de descargo y formular alegaciones defensivas sirven para fijar criterios jurídicos que permitirán determinar la observancia del Principio de Congruencia entre los hechos de la Formalización de la Investigación Preparatoria y la Acusación. 5 1.5. Alcances de la Investigación. El tratamiento que se brinda al Principio de Congruencia en la presente investigación; en primer lugar, se ciñe al estudio de su operatividad en el ámbito de la correlación entre la formalizaciones de investigación preparatoria y las acusaciones formuladas por los Despachos Fiscales de la Fiscalía Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Ayacucho en el año 2014; y en segundo lugar, abarca solamente su componente objetivo; es decir, se investigará la exigencia de correlación entre el hecho punible contenido en la formalización de la investigación y el hecho punible recogido en el relato acusatorio. En tal sentido, cabe mencionar que se abordará solo el aspecto objetivo del Principio de Congruencia, pues si bien dicho principio contiene dos aspectos: el subjetivo, referido a la exigencia de acusar solo a las personas que se investigó, y el elemento objetivo, que significa que solo se puede acusar por hechos que se investigaron previamente, es sobre éste último aspecto que se ha puesto de relieve problemas en la práctica procesal. Por otra parte, la presente investigación también se ocupará del desarrollo algunas instituciones procesales vinculadas al problema de investigación, tales como: el objeto del proceso penal, el derecho de defensa, el principio de congruencia, la acción penal, la pretensión penal, el hecho punible, la imputación entre otros. 1.6. Justificación de la Investigación. En nuestro país la doctrina aún no se ha ocupado de estudiar el principio de congruencia en el ámbito de la formalización de la investigación y la acusación y tampoco existen pronunciamientos jurisdiccionales que establezcan criterios para su correcta aplicación. Tal es así que en nuestra doctrina las definiciones sobre el citado principio generalmente hacen referencia solo a la exigencia de correlación entre acusación y sentencia o a la congruencia recursal; por lo que, a la fecha no se ha desarrollado la definición, fundamento, contenido, alcances 6 y efectos jurídicos de la congruencia entre la formalización de investigación y la acusación. En ese sentido, de modo general, la justificación teórica de la presente investigación radica en efectuar un estudio de éste novedoso aspecto del Principio de Congruencia, cuyo tratamiento por nuestra doctrina procesalista aún permanece ausente, con el fin de desarrollar su fundamento, contenido, alcances y consecuencias jurídicas; y de forma particular, ésta investigación se justifica en la búsqueda de una solución teórica a los problemas que se presentan en la práctica procesal, debido precisamente a la ausencia de tratamiento doctrinal y jurisprudencial del referido aspecto del Principio de Congruencia. De modo que si bien en la propuesta de solución se emplearán elementos jurídicos que la doctrina y jurisprudencia han establecido y desarrollado para determinar la correlación entre la acusación y sentencia, como son la inmutabilidad del Objeto del Proceso Penal y la prohibición de indefensión; la novedad que brinda esta investigación y que justifica su realización, consiste en emplear dichos elementos pero en el marco de la correlación entre los hechos de la formalización de la investigación y la acusación; y es en dicho marco, que a partir de los citados elementos, se estudiará desde otro enfoque el fundamento, contenido, alcances y consecuencias jurídicas del principio de congruencia de la acusación. En ese sentido, desde el plano teórico, la presente investigación pretende brindar mediante la fijación de criterios jurídicos una solución a los problemas que se presentan en la práctica procesal y desde el plano práctico, la presente investigación se justifica; puesto que, en primer lugar, aportará criterios jurídicos al Juez de Investigación Preparatoria para que pueda determinar en la audiencia de control de acusación, si la acusación en relación con la disposición de formalización de investigación, cumple o no con observar dicho aspecto del principio de congruencia. 7 En segundo lugar, brindará criterios jurídicos al Fiscal para que pueda distinguir los hechos que pueden ser incorporados directamente en la acusación, a modo de complementación, los que requieren previamente ser incluidos en una disposición de ampliación de la formalización y los que no pueden ser incorporados, para garantizar una aplicación correcta del Principio de Congruencia. Y en tercer lugar, otorgará a la defensa técnica del imputado, criterios jurídicos para reconocer cuando esta frente a una “acusación sorpresiva”; es decir, una acusación que vulnera el Principio de Congruencia en la Acusación, en consecuencia, servirá de herramienta al abogado defensor para sustentar sus observaciones y exigir al Juez de Investigación Preparatoria la exclusión de los “nuevos hechos” que afectan el Principio de Congruencia y/o su Derecho de Defensa. 1.8. Importancia de la Investigación. En nuestro país como en otro gran número de países de América Latina, que han recogido normativamente el novedoso aspecto del Principio de Congruencia con motivo de la reforma generalizada del Sistema de Justicia Penal en América Latina, recién se está notando la importancia de desarrollar el concepto, fundamento, contenido, alcances y consecuencias jurídicas de dicho principio en su renovado aspecto, pues desde su regulación normativa se han presentado problemas en la práctica procesal, debido a que no se cuenta con criterios jurídicos para determinar los supuestos en los que se vulnera o no dicho aspecto del Principio de Congruencia. En tal sentido, la presente investigación que consiste en establecer y desarrollar criterios jurídicos para determinar la observancia del Principio de Congruencia en el marco de correlación entre los hechos por los que se investiga y acusa, resulta de suma importancia; pues significará el primer desarrollo doctrinario (aporte teórico) que busca fijar y sistematizar criterios jurídicos para la aplicación correcta del principio de congruencia de la acusación en su faz objetiva, que implica la prohibición de acusar hechos 8 distintos de aquellos por los que el imputado fue investigado, que en la práctica procesal ha mostrado ser el aspecto más problemático. Por otra parte, la importancia de la presente investigación se hace más patente si se tiene en cuenta que en otros países, también existen muy pocos estudios acerca de dicho tema, sin perjuicio de que actualmente, la doctrina y jurisprudencia comparada, así como la jurisprudencia de las Cortes Internacionales han empezado a dejar de lado el significado restrictivo del Principio de Congruencia que lo asimilaba únicamente a la exigencia de correlación entre acusación y sentencia, dando paso a un planteamiento amplio, que extiende el ámbito de operatividad de dicho principio, hacia el marco del deber de correlación entre los hechos imputados durante la investigación y los hechos imputado en la Acusación. Finalmente, la presente investigación también es importante porque las conclusiones de la presente investigación podrán servir de base para abrir la discusión académica sobre el tratamiento jurídico que debe otorgarse al Principio de Congruencia entre la formalización de la investigación y la acusación. 1.9. Limitaciones de la Investigación. Por otro lado, la presente investigación afronta limitaciones respecto a la obtención de bibliografía nacional y extrajera sobre el Principio de Congruencia de la acusación, pues en lo que concierne a nuestro país no existe bibliografía nacional sobre el referido tema, toda vez que el citado aspecto del Principio de Congruencia aún no ha sido tratado por la doctrina nacional; y por otro lado, el acceso la bibliografía extranjera, que de por sí es escasa, es además muy limitada, entre otras cosas por los costos económicos y tiempo que demanda su adquisición del extranjero. Sin embargo, debido a que en la presente investigación se pretende desarrollar el fundamento, contenido, alcances y consecuencias jurídicas del novedoso aspecto del Principio de Congruencia, a partir de elementos jurídicos que la 9 doctrina y jurisprudencia, han establecido y desarrollado para determinar la correlación entre la acusación y sentencia; cabe señalar que, existe suficiente bibliografía nacional y extranjera en nuestro país, acerca de las instituciones procesales vinculadas a la presente investigación, la cual resulta accesible y a partir de la cual será posible construir la solución teórica que se pretende brindar en la presente investigación. Por otra parte, si bien configura otra limitante los costos económicos que implica acceder a toda la bibliografía nacional y extrajera existente en nuestro país, sobre las instituciones procesales vinculadas a la presente investigación; es preciso indicar que se cuenta con el apoyo de colaboradores que tienen acceso a bibliografía de las Bibliotecas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad Católica del Perú, Universidad Nacional de Trujillo, Universidad de San Martín de Porres, Universidad de Piura y otras prestigiosas universidades de nuestro país y el extranjero, como la Universidad Diego Portales de Chile, que permitirán al investigador acceder a la información existente en dichos espacios académicos para garantizar calidad de la investigación. Finalmente, el tiempo dispuesto diariamente para elaborar la investigación es limitado, por motivos de trabajo y estudios de especialización del investigador; sin embargo, se empleará el mayor tiempo posible de las horas no laborales, los fines de semana, feriados y vacaciones para garantizar la calidad de la citada investigación. 10 CAPÍTULO II: FUNDAMENTOS TEÓRICOS. 2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN. De la verificación de las investigaciones depositadas en los repositorios de tesis de las principales universidades del país, tales como la Universidad Nacional de San Cristóbal de Huamanga, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad Nacional de Trujillo, Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad San Martín de Porres, Universidad de Piura y otras, no se han encontrado investigaciones de pre-grado ni post-grado que hayan desarrollado el problema de investigación de la presente tesis. 2.2. MARCO TEORICO DE LA INVESTIGACIÓN. En este apartado, se expone el sustento doctrinario y jurisprudencial que sirve de base teórica a la presente investigación, por ello se recoge de forma resumida las principales instituciones jurídico – procesales cuya comprensión resulta obligatoria para desarrollar la presente tesis. I. EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA. El Principio de Congruencia es un principio general del proceso, que rige en el proceso civil, penal, constitucional, administrativo y otros; por ende, su definición, contenido, alcances y efectos jurídicos, aunque contengan postulados comunes, cobran diversos matices según el área del derecho en el que se estudie. Sin perjuicio de ello, el maestro Devis Echandía define el Principio de Congruencia, en sentido general, como: “(…) el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes o de los cargos o imputaciones penales formulados contra el sindicado o imputado (…)”,2 añade además que: “No se trata de un principio aplicable solo 2 Devis Echandía, Teoría General del Proceso, 2° ed. (Buenos Aires: Editorial Universidad S.R.L, 1997), pp. 433-434. 11 a las sentencias, sino a toda resolución judicial que deba responder a una instancia de parte.”3 Por ello que, en materia penal, en función del ámbito de aplicación de dicho principio, es posible clasificar al Principio de Congruencia, en tres tipos: los dos primeros, denominados Principio de Congruencia de la Sentencia y Principio de Congruencia Recursal, los cuales han sido ampliamente estudiados por la doctrina nacional y extranjera, y el tercero, respecto del cual todavía no existen estudios doctrinarios en nuestro país, puede denominarse Principio de Congruencia de la Acusación. II. CLASES DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA PENAL. 1) EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA. El Principio de Congruencia de la Sentencia comprende dos modalidades; la primera, denominada principio de congruencia de la sentencia interna, es un requisito de la logicidad de las sentencias y forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las decisiones judiciales, regulado en el artículo 139.5 de la Constitución Política del Perú, la misma que establece: “(…) la necesidad de que la motivación sea congruente con la decisión que intenta justificar, y que, además sean recíprocamente compatibles todos los argumentos que la componen.” 4 Por ello, siguiendo lo señalado por el maestro Taruffo se incurrirá en incongruencia interna cuando se produzca “(…) contradicción entre el dispositivo (fallo) y la motivación de la sentencia; o incluso si falta conexión entre la decisión y los argumentos aducidos en la motivación (…)”5; o también, cuando: “(…) la motivación misma es contradictoria porque contiene 3 Ibíd. 4 Pablo Talavera Elguera, La Sentencia Penal en el Nuevo Código Procesal Penal: su Estructura y Motivación, 1° ed. (Lima: Cooperación Alemana al Desarrollo – GTZ, 2010), p. 23. 5 Juan Igartua Salaverría, El Razonamiento en las Resoluciones Judiciales, 1° ed. (Lima, Palestra Editores S.A.C, 2009), p. 33. 12 argumentos que chocan entre sí (p. ej. si la afirmación de un testigo una veces se considera atendible y otras no en idénticas circunstancias relevantes).”6 La segunda modalidad del Principio de Congruencia de la Sentencia, denominada principio de congruencia de la sentencia externa, tiene como fundamento el Principio de Acusación y el Derecho de Defensa, la cual a diferencia de la anterior, no impone una exigencia de congruencia de la sentencia consigo misma (entre motivación y parte resolutiva), sino que impone el deber de congruencia entre la acusación con la sentencia. Este ámbito de aplicación del principio de congruencia tiene suma importancia para el planteamiento de la presente tesis, por ello nos ocuparemos de su estudio de forma particularizada en otro apartado. 2) EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA RECURSAL. El Principio de Congruencia Recursal es aquel principio que establece la exigencia de correspondencia entre el acto de impugnación, específicamente la exposición de los agravios y la decisión contenida en la resolución que resuelve el recurso, dicho principio está contenido en el numeral 1) del artículo 409 del Código Procesal Penal que señala: “La impugnación confiere al Tribunal competencia solamente para resolver la materia impugnada (…)”. Al respecto, la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, al pronunciarse sobre el caso Magaly Medina señaló: Que, la expresión de agravios define y delimita el marco de pronunciamiento de este Supremo Tribunal, en mérito al principio de congruencia recursal concebido como encaje o ensamble entre lo impugnado y la sentencia, en el contexto de exigencia de concordancia o armonía que obliga a establecer una correlación total entre los dos grandes elementos definidores: la expresión de agravios y la decisión, atención a ello, la expresión de agravios determina las cuestiones sometidas a decisión de este Supremo Tribunal, estando vedado pronunciarse fuera de alcance de las pretensiones impugnativas que no fueron oportunamente planteadas.7 6 Ibíd. 7 R.N. N° 449-2009. Lima, de 09 de julio de 2009, fundamento cuatro. 13 Así mismo, la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, estableció como doctrina jurisprudencial sobre el principio de congruencia recursal, que la autoridad jurisdiccional que conoce un medio impugnatorio debe circunscribirse a los agravios aducidos por las partes en su recurso impugnatorio presentado, y al respecto también señaló: (…) y este principio garantiza que el juzgador debe resolver cada caso concreto sin omitir, alterar o exceder las pretensiones formuladas por las partes. Que el agravio o gravamen es el perjuicio real e irreparable que presenta una parte afectada por una decisión jurisdiccional, y por lo tanto, limitan y racionalizan la potestad represiva del Estado en el proceso. Esta viene a ser el núcleo central de un recurso impugnativo. Cuando se produce discordancia entre el pronunciamiento judicial con el contenido de los agravios efectuados por las partes en forma oportuna, se produce el vacío de incongruencia. Esto puede ocurrir por exceso (ultra petita), por defecto (citra o infra petita) o por exceso o defecto (extra petita). En la primera, se concede más de lo pedido, en la segunda omitiendo injustificadamente pronunciarse sobre algunas de las cuestiones decisivas del debido, y el tercero, cuando se sale del tema litigioso para de esa manera, otorgar o denegar lo que nadie le ha pedido, y al propio tiempo no responder a lo que se ha pedido.8 3) EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA ACUSACIÓN. El Principio de Congruencia de la Acusación esta referido a la exigencia de correspondencia entre la Disposición de la Formalización de la Investigación Preparatoria (en delante formalización de la investigación) y el requerimiento Acusatorio (en adelante acusación), dicho deber de correlación impuesto por el citado principio, ha sido recogido como una exigencia legal en nuestro país en el artículo 349.2 del Código Procesal Penal de 2004, donde se señala: “la Acusación sólo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria (…)”. Sin embargo, la doctrina de nuestro país todavía no ha desarrollado el concepto, fundamento, contenido, alcances y efectos jurídicos del mencionado principio, tan solo es mencionado de modo referencial y con poca profundidad en algunos tratados nacionales de derecho procesal penal; y, en lo que 8 Sentencia de Casación N° 215-2011. Arequipa, 12 de junio de 2012, fundamento seis. 14 respecta a la jurisprudencia nacional, no existe doctrina jurisprudencial, doctrina legal o precedentes vinculantes de la Corte Suprema o del Tribunal Constitucional sobre dicho tema, aunque sí existen algunas resoluciones judiciales de otras instancias del Poder Judicial donde se recoge ciertos alcances sobre el referido principio. En ese sentido, entre las primeras alusiones que se han hecho en la doctrina procesal de nuestro país sobre la exigencia de congruencia entre la formalización de investigación y la acusación, aunque en el marco del Código de Procedimientos Penales de 1940, resalta la efectuada por el maestro Domingo García Rada, quien señaló: “El fallo que pone fin a la instrucción solo puede referirse sobre el hecho denunciado y que ha sido materia de la investigación judicial, la falta de relación entre imputación y sentencia es causal de nulidad, no solo de esta última, sino de toda la instrucción.”9 De lo mencionado por el citado autor podemos destacar dos planteamientos, la primera tiene que ver con el deber de correlación que establece dicho principio, pues el autor señala que el principio de congruencia impone la obligación de referirse en la sentencia solo a los hechos que han sido previamente investigados, lo cual implica que la exigencia de correlación se extiende desde la formalización de la investigación hasta la sentencia; y por ende, el deber de congruencia debe darse entre imputación, acusación y sentencia; y el segundo planteamiento, tiene que ver con la consecuencia jurídica de la inobservancia de dicha exigencia a nivel de la Sentencia, pues el autor señala que su infracción produce la nulidad del fallo y de toda la instrucción. Dichos planteamientos, aunque efectuados en el marco de un modelo de justicia penal diferente (sistema procesal mixto o reformado), son plenamente vigentes en el actual sistema acusatorio con rasgos adversariales que recoge nuestro Código Procesal Penal de 2004, pero con la precisión de que la infracción del Principio de Congruencia a nivel de la sentencia no produce la nulidad de la investigación preparatoria que equivale al término instrucción 9 Domingo García Rada, Instituciones de Derecho Procesal Penal, 2° ed. (Lima: Asociación Civil “Mercurio Peruano”, 2009) t. 2, p. 338. 15 empleado por el mencionado autor, pues en el nuevo modelo procesal, los actos de investigación ya no constituyen a su vez actos de prueba, de modo que de nada serviría invalidar actos de investigación en el modelo procesal actual, que a diferencia de antes no tienen mérito probatorio alguno, por lo que la infracción del principio de congruencia a nivel de la sentencia solo produce la nulidad del fallo y del juicio, pero no de la investigación. En lo concerniente a la doctrina extranjera, el procesalista Eduardo M. Jauchen también sostiene que el ámbito de aplicación del Principio de Congruencia se extiende desde la formalización de la investigación hasta la sentencia, pues señala: Una de las principales derivaciones de la inviolabilidad de la defensa en juicio es el necesario respeto al Principio de Congruencia, al que si bien habitualmente parte de la doctrina lo simplifica mediante la enunciación de la necesaria “correlación entre acusación y sentencia”, ciertamente su concepto técnico en el proceso penal es mucho más amplio, desde que tal correlación en puridad, se origina con la demarcación fáctica efectuada por la Fiscalía al requerir la instrucción, luego con la información previa de los mismos hechos se le hace conocer al imputado antes de su declaración, para continuar con el requerimiento fiscal acusatorio de elevación a juicio, el auto de elevación a juicio en su caso y aquel por el cual se dicta la sentencia.10 Siguiendo con los estudios efectuados en la doctrina extranjera sobre dicho principio, el procesalista Ruben Chaia señala que no es posible someter al imputado a otros hechos que pudieran emerger en el curso de la investigación formalizada, pues señala: “El imputado jamás puede ser sometido al antojo de las pretensiones del juez o fiscal, ni de las partes, puesto que su sujeción se limita al hecho o a los hechos por los que fuera intimado. Por otra parte, esos 10 Eduardo M. Jauchen, Tratado de Derecho Procesal Penal, 1° ed. (Sant Fe: Rubinzal Culzoni, 2012), t. 1, pp. 126-127. 16 hechos deben necesariamente ser aquellos a los cuales el órgano se avocó a investigar, y no otros que pudieren emerger en el curso de la investigación”.11 No obstante, resulta oportuno precisar que con lo mencionado el citado procesalista no niega la posibilidad de ampliar la imputación con hechos descubiertos con posterioridad a la formalización de la investigación preparatoria, pues añade: “En este supuesto, lo que debe hacerse es remitir el expediente en vista al titular de la acción pública a fin de que decida si debe o no ampliarse el auto inicial de avocamiento y encararse una nueva investigación por el hecho nuevo” 12; por lo que, asumiendo dicha postura resulta viable acusar a una persona por hechos punibles conocidos con posterioridad a la formalización de la investigación en tanto se decida ampliar la formalización de investigación, de lo contrario deberá remitirse los actuados para iniciar nuevamente otra investigación por el hecho punible nuevo. Asimismo, también existe otra posición sobre el tratamiento que debe darse a la aparición de nuevos hechos durante la investigación formalizada, en esa línea el procesalista chileno Cristóbal Núñez señala: “El cargo contenido en la formulación de la investigación es definitivo, en el sentido de que después de realizado no puede ser ampliado o alterado en base a nuevos hechos punibles atribuibles al imputado, los cuales necesariamente tendrían que ser materia de un proceso de indagación separado por parte del fiscal (…)13”. Cabe destacar que, para ambas posiciones, se advierte que la formalización de la investigación preparatoria tiene una especial importancia para establecer la observancia del Principio de Congruencia, por tal motivo compartimos lo manifestado por el procesalista chileno Alex Carocca quien al ocuparse de los efectos de la formalización de la investigación señala: “(…) su efecto más importante es el de impedir que la persona pueda ser acusada por un hecho distinto al que ha sido objeto de la formalización de la investigación, ni a su vez 11 Ruben A. Chaia, La Prueba en el Proceso Penal, 1° ed. (Buenos Aires: Hammurabi, 2010), p. 287. 12 Ibíd. 13 J. Cristóbal Núñez Vásquez, Tratado del Proceso Penal y del Juicio Oral, 1° ed. (Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2003), t. 2, p. 97. 17 condenada por un hecho por el que no se le ha acusado. En definitiva, debe existir identidad entre el hecho por el que se formaliza, por el que se acusa y por el que se condena (…).”14 En este contexto, nos parece importante remarcar que en nuestra posición la fijación de hechos realizada en la formalización de la investigación es de carácter provisional, por ello mismo el principio de congruencia es menos riguroso en el ámbito de correlación entre la formalización de la investigación y la acusación, a diferencia del ámbito de la acusación y la sentencia, tal como sostiene el profesor Jorge Clariá Olmedo quien señala: “Correlación quiere decir igualdad de contenido: la sentencia no puede ampliar ni restringir el supuesto de hecho presentado por el acusador. (…) En el período instructorio también debe existir correlación entre requerimiento intimado, procesamiento y acusación o sobreseimiento, pero con menores exigencias en lo que hace a modalidades o circunstancias.”15 Por otro lado, en lo que respecta a la jurisprudencia de nuestro país, la Corte Suprema de nuestro país no ha desarrollado aún doctrina jurisprudencial o precedentes vinculantes sobre el Principio de Congruencia de la Acusación, tan solo existen algunas resoluciones judiciales que se pronuncian sobre ciertos aspectos de dicho principio, entre los que destaca la Sentencia recaída en el Exp. 00001-2011-4 de fecha 27 de enero de 2012, emitida por el Colegiado de la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, donde el colegiado al momento de expedir sentencia de primera instancia señaló que, ante la infracción del Principio de Congruencia de la Acusación, lo que corresponde “a modo de correctivo” en la expedición de la sentencia es no emitir pronunciamiento alguno sobre el hecho productor de la citada infracción. En ese sentido, el citado colegiado al momento de pronunciarse sobre las imputaciones fijadas en la acusación señaló: “En cuanto al tercer hecho imputado, consistente en poseer cuentas corrientes en distintas entidades 14 Alex Carocca Pérez, Manual del Nuevo Sistema Procesal Penal Chileno, 5° ed. (Santiago de Chile: Legal Publishing, 2009), p. 95. 15 Jorge A. Clariá Olmedo, Derecho Procesal Penal, (Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni Editores, 1998), t. 1, p. 243. 18 bancarias y financieras, el Colegiado precisa que es una imputación (…) que no ha sido considerada en la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria; sin embargo, aparece en el requerimiento de acusación fiscal y auto de enjuiciamiento, infringiéndose lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 349 CPP (…) Por tal motivo, el Colegiado no se pronuncia respecto a ese hecho, al haberse incorporado en la acusación, afectando derechos fundamentales.”16 Así mismo, la Sala Penal de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de la Corte Superior de Justicia de Lima, planteó sobre los alcances del mencionado principio lo siguiente: “(…) debe existir correlación entre la disposición de formalización de investigación preparatoria y el requerimiento de acusación conforme lo precisa el artículo 349.2 del CPP, sin embargo en ese extremo la identidad debe ser parcial, toda vez que la finalidad de la investigación es que el Fiscal recabe nuevos elementos de convicción o incorpore nuevas circunstancias que rodean al injusto penal.” 17, y además señaló que: “El Colegiado considera que la aclaración e integración de la acusación no modifica sustancialmente los hechos objeto de imputación, lo que ha ocurrido es una aclaración de las circunstancias en el trámite del procedimiento administrativo para el cambio de la calidad migratoria y obtención del carné de extranjería de la acusada María Magdalena Nieves (…)” En tal sentido, siguiendo lo señalado por el mencionado colegiado, la identidad que debe mantenerse entre los hechos de la formalización y la acusación es parcial, por lo que es posible incorporar “circunstancias nuevas” en la acusación, aun cuando estas generen un cambio en los términos exactos de la imputación, toda vez que con ello no se modifica sustancialmente el hecho objeto de imputación, y además se extrae del citado pronunciamiento que la incorporación de dichas circunstancias nuevas puede hacerse a modo de aclaración o integración durante la formulación de la acusación. 16 Sentencia recaída en el Exp. 00001-2011-4. Lima, 27 de enero de 2012, fundamento 30. 17 Sentencia de Vista recaída en el Exp. 00082-2011-4-1826-JR-PE-02 de fecha 04 de junio de 2012. 19 En ese contexto, según lo estudiado, la doctrina y jurisprudencia nacional admite como regla general la posibilidad de incorporar hechos en la acusación siempre que su inclusión no varíe o altere de forma sustancial dicho objeto; sin embargo, persiste la dificultad de distinguir entre los hechos que pueden o no ser incorporados en la acusación, pues dicha regla no indica en que supuestos la incorporación de hechos en la acusación altera sustancialmente o no el objeto del proceso penal, por ello nos efectuamos la siguiente pregunta: ¿Cómo distinguir los hechos que, sin estar contenidos en la formalización de investigación, pueden incorporarse en la acusación respetando el Principio de Congruencia?. A nuestro juicio, dicha distinción puede lograrse mediante el establecimiento de criterios jurídicos, pues mediante dichas pautas orientadoras se podrá distinguir objetivamente para cada caso en concreto los hechos que pueden ser incorporados en la acusación y aquellos que no; por tal motivo, resulta ineludible estudiar a continuación las instituciones jurídico – procesales que sirven de base para establecer dichos criterios jurídicos. III. EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA. 1) DEFINICIÓN: El principio de congruencia de la sentencia, en su modalidad de congruencia externa, puede definirse según el procesalista Nieva Fenoll como: “(…) la correspondencia de la respuesta jurisdiccional con lo solicitado por la acusación.”18 No obstante, el procesalista Devis Echandía19 señala que es mejor hablar de congruencia entre la pretensión penal (contenida en la acusación) y la decisión del juez (contenida en la sentencia), pues son las pretensiones las que delimitan las cuestiones sobre las que el juez debe decidir. 18 Jordi Nieva Fenoll, Fundamentos de Derecho Procesal Penal (Buenos Aires: Euros Editores S.R.L, 2012), p. 295. 19 Hernando Devis Echandía, Compendio de Derecho Procesal: Teoría General del Proceso, 15° ed. (Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas: Editorial Temis, 2012), Colección Clásicos N° 3, p. 431. 20 2) CONTENIDO Y ALCANCES DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA. Cuando se menciona que el principio de congruencia establece que la sentencia debe ser congruente con la acusación, se pretende indicar que el juez penal al emitir la sentencia debe respetar los términos en que se formuló la pretensión penal contenida en la acusación, dichos términos que debe respetar el juez penal son los elementos que componen la pretensión penal; entre los cuales están aquellos que conforman la parte objetiva de la pretensión penal: causa imputandi (hecho imputado y calificación jurídica) y petitum (la petición de pena); y la parte subjetiva de la pretensión penal, conformada por el imputado; por ende, los términos respecto de los cuales la sentencia debe guardar correlación con la acusación son el hecho punible, la calificación jurídica, la pena solicitada y el imputado. Sin embargo para una gran parte de la doctrina, el alcance del principio de congruencia entre la acusación y la sentencia solo abarca dos exigencias, la primera es que los hechos recogidos como probados en la sentencia deben ser los mismos que aquellos expuestos en la acusación; y la segunda, es que las personas respecto de las que se pronuncia la sentencia deben ser únicamente las que fueron previamente acusadas; pues señalan que la calificación jurídica y la pena debido a que pueden ser modificadas no estarían sujetas al mencionado principio, sustentando que tal modificación sería posible debido a la máxima iura novit curia y al principio de legalidad, que otorgan al juez el señorío de la calificación jurídica y la determinación de la pena. No obstante, en nuestro país, la obligación de correlación en el ámbito entre la acusación y la sentencia, también comprende la calificación jurídica y la pena, pues el Juez no puede modificar la calificación jurídica o la pena propuesta por el fiscal en cualquier caso, con tan solo alegar el mencionado brocardo o en virtud del principio de legalidad; por el contrario, la regla general es que el juez está impedido de efectuar tales modificaciones salvo que excepcionalmente cumpla con los presupuestos materiales y formales que se requieren para tal efecto, lo que en doctrina se denomina “tesis de desvinculación”; por ello, la 21 calificación jurídica y la pena formulada en la acusación debe coincidir con las recogidas en la sentencia, a menos que el juez considere aplicar la tesis de desvinculación, lo cual constituye una excepción. Cabe advertir que en nuestro país la exigencia de correlación sobre los hechos, la calificación jurídica y la pena, están previstas en el artículo 397 del Código Procesal Penal de 2004; tal es así que, en lo referido al hecho punible, el numeral 1) del mencionado artículo señala: “La sentencia no tendrá por acreditados hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusación, y en su caso, en la acusación ampliatoria, salvo cuando favorezcan al imputado”, al respecto, el procesalista Luis Andrés Cucarella Galiana sostiene que: “(…) el órgano jurisdiccional no puede introducir en el proceso hechos distintos, ni condenar o absolver por hechos sobre los que no ha versado el proceso”20. Asimismo, sobre la congruencia de la calificación jurídica, el citado artículo en el numeral 2) establece: “En la condena, no se podrá modificar la calificación jurídica del hecho objeto de acusación o su ampliatoria, salvo que el juez penal haya dado cumplimiento al numeral 1) del artículo 374°”; y en el numeral 3), respecto de la pena solicitada, señala que: “El juez penal no podrá aplicar pena más grave que la requerida por el Fiscal, salvo que se solicite una por debajo del mínimo legal sin causa justificada de atenuación.” La razón que justificaría la prohibición de agravación de la pena en la sentencia, según el procesalista español José María Rifa Soler, es que: “(…) la posibilidad de que el acusado pueda finalmente resultar condenado a una pena mayor a la solicitada por el Ministerio Fiscal atenta a la seguridad jurídica y al derecho de defensa del acusado que se habrá defendido de una petición concreta de pena, realizando una previsión del resultado final, del que debe excluirse la posibilidad de ser condenado a mayor pena que la que solicita la acusación. Así por ejemplo, el acusado habrá valorado la posibilidad de llegar a 20 Luis Andrés Cucarella Galiana, Derecho y Procesal Penal (Navarra: Editorial Arazandi S.A, 2003), p. 123. 22 una conformidad con la acusación teniendo en cuenta la pena que efectivamente le solicita la acusación.”21 En cuanto a la prohibición de modificar la calificación jurídica, el principio de congruencia establece que el juez penal no puede sentenciar por delito distinto al que fue objeto de acusación o apreciando agravantes, salvo que dichas modificaciones beneficien al acusado aunque no lo haya alegado o salvo que el juez penal aplique la tesis de desvinculación de la calificación jurídica recogido en el numeral 1) del artículo 374 del Código Procesal Penal de 2004. Por ello, si el Fiscal no incluyó en la acusación ampliatoria los nuevos hechos o circunstancias o por su parte si el Juez no efectuó la comunicación y otorgó el plazo para que la defensa técnica se defienda sobre la calificación jurídica distinta, el juez o tribunal de la causa no podrá pronunciarse por tales hechos o calificaciones jurídicas debiendo absolver al imputado pese a que puedan haberse acreditado los nuevos hechos o circunstancias de carácter delictivo no atribuidos por el Fiscal o la configuración de un tipo penal distinto al postulado por el Ministerio Público. Sobre el particular existen varios pronunciamientos de la Corte Suprema Colombiana22, entre ellas cabe resaltar la sentencia del 25 de abril de 2007 que señala: La congruencia se debe predicar y exigir, tanto de los elementos que describen los hechos como de los argumentos y las citas normativas específicas. Esto implica (i) que el estado fáctico mencionado en la acusación sí y solo sí es el que puede ser tenido en cuenta por el juez al momento de dictar sentencia. Si la prueba demuestra que los hechos no se presentaron como los relata la fiscalía en el escrito de acusación, al juez no le quedará otro camino que resolver el asunto de manera contraria a las pretensiones de la acusadora; y así mismo, (ii) la acusación debe ser completa desde el punto de vista jurídico (la que, en aras de la precisión, se extiende hasta el alegato final en el juicio oral), con lo cual se quiere 21 José María Rifá Soler, "et al", Derecho Procesal Penal (Navarra: Gobierno de Navarra, 2006), p. 370. 22 Cft. Gloria María Borrero Restrepo y Julio Andrés Sampredro Arrubla, Sistema Acusatorio y Jurisprudencia: Una visión Crítica, 1° ed., colección investigaciones N° 6 (Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2010), pp. 112-117. 23 significar que ella debe contener de manera expresa las normas que ameritan la comparecencia ante la justicia de una persona, bien en la audiencia de imputación o bien en los momentos de la acusación, de modo que en tales momentos la Fiscalía debe precisar los artículos del código penal en los que encajan los hechos narrados, tarea que debe hacerse con el debido cuidado para que de manera expresa se indiquen el o los delitos cometidos y las circunstancias específicas y genéricas que inciden en la punibilidad. Asimismo, la Corte Suprema de nuestro país ha establecido como precedente vinculante, que el Juzgador está obligado a comunicar a las partes la propuesta de cambiar la calificación jurídica postulada por el órgano acusador y someter dicho cuestionamiento a debate, a fin de cautelar el principio de contradicción; en ese sentido, señala: Que si bien es cierto que con arreglo al principio acusatorio – la sentencia condenatoria no puede sobrepasar el hecho y las circunstancias del mismo – esto es, en este último supuesto, “las situaciones que rodean, que están alrededor, a la realización del hecho o que suponen especiales condiciones del autor”- fijadas en la acusación y material del auto de enjuiciamiento, lo que constituye un límite infranqueable para el Tribunal de Instancia, también es verdad que sobre esa base fáctica es del todo posible que la Sala Penal Superior pueda modificar la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación – lo que incluye, obviamente, las denominadas “circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal”, – pero a condición – en cumplimiento del principio de contradicción o más concretamente del derecho de conocimiento de los cargos – que “…previamente haya indicado al acusado esta posibilidad y concedido la oportunidad de defenderse…”23 Finalmente cabe señalar el Acuerdo Plenario N° 4-2007/CJ-116, en su fundamento 12, establece como doctrina legal que no es necesario plantear la “tesis de desvinculación” cuando la defensa postula como estrategia defensiva otra calificación jurídica respecto del hecho acusado, sobre el particular señala: “Es evidente que no hará falta el planteamiento de la tesis cuando el acusado, por ejemplo, en su resistencia incorporó una distinta calificación jurídica de los hechos acusados – como argumento principal, alternativo o secundario – ya sea expresa o implícitamente, es decir, en este último caso, cuando sin 23 Recurso de Nulidad N° 224-2005-SULLANA del 21 de abril de 2005. 24 proponerlo puntualmente es evidente que incorporó ese planteamiento en su estrategia defensiva.” 3) FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA. La exigencia de que los hechos y las personas que se acusó sean las mismas respecto de las que debe recaer la sentencia penal, está fundamentada en el Principio Acusatorio y el Derecho de Defensa, pero antes de empezar a justificar la razón del por qué el Principio Acusatorio es fundamento del Principio de Congruencia, es preciso diferenciar el Principio Acusatorio del Sistema Acusatorio, pues es común apreciar en la doctrina que suele atribuirse indistintamente el mismo contenido a ambas figuras procesales como si se tratara de lo mismo. Pero cabe señalar que, el Principio Acusatorio consagrado en el artículo 159.5 de la Constitución Política del Perú, se diferencia del Sistema Acusatorio por cuanto es más restringido, pues el Principio Acusatorio busca principalmente garantizar la imparcialidad del juzgador a través de la separación de las funciones de acusar y juzgar, mientras que el Sistema Acusatorio, engloba mayores exigencias que la sola división de funciones, entre las cuales está la preeminencia de la oralidad sobre la escrituralidad, la libertad del imputado como regla general en el decurso del proceso penal, entre otras exigencias que constituyen rasgos esenciales del dicho sistema y que permiten catalogar al proceso en su conjunto como un proceso de corte acusatorio, por ello el Principio Acusatorio puede incluso regir con diferentes matices en otros sistemas como el Sistema Reformado o Mixto. En ese sentido, es preciso indicar que el Principio Acusatorio es el fundamento del Principio de Congruencia en el ámbito de correlación entre acusación y sentencia, debido a que la exigencia de separación de funciones que impone dicho principio, origina la obligación de que sea el Ministerio Público (y no el Juez) quien fije los hechos y las personas contra las que se dirige la acusación, en consecuencia le está prohibido al juzgador incorporar en la sentencia 25 hechos o personas que no se encuentren contenidos en la acusación, pues de infringir dicha prohibición, el juez estaría asumiendo el rol de acusador que no le corresponde y violaría además el principio de imparcialidad pues estaría adoptando la posición de parte. Sobre el particular, la jurisprudencia nacional establece que la afectación de la correlación entre acusación y sentencia vulnera el Principio Acusatorio y al Principio de Congruencia de la Sentencia, pues señala: “Que tal modificación en los aspectos fácticos en relación a la versión de la acusación vulneró el principio acusatorio, en tanto en cuanto se afectó los límites fijados por el Ministerio Público cuando determinó el objeto del proceso –correlación acusación -condena o absolución- y en definitiva la congruencia de la sentencia, así como se afectó la imparcialidad del órgano jurisdiccional porque se desvió los términos en la que se formuló la acusación, lo que alteró de modo decisivo la resolución del conflicto –el Tribunal tiene limitado su poder jurisdiccional a los términos de la acusación-.”24 Así mismo, la razón por la que la sentencia no debe incorporar hechos o personas no comprendidas en la acusación; es que, los hechos probados en la sentencia deben haber sido debatidos en el juicio, garantizando el derecho de defensa del imputado; por ello la inviolabilidad del Derecho de Defensa también configura el fundamento del Principio de Congruencia de la Acusación. 4) LA CONSECUENCIA JURÍDICA DE LA VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA ENTRE LA ACUSACION Y SENTENCIA. La consecuencia jurídica de la violación del principio de congruencia de la sentencia es la nulidad del fallo y del juicio, tal como se advierte del pronunciamiento de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, que en el caso donde el tribunal de la causa al momento de emitir la sentencia aplicó la tesis de desvinculación sin previamente efectuar el trámite previsto en la Ley para su aplicación señaló lo siguiente: “Que en esas condiciones se ha 24 Recurso de Nulidad N° 1320-2009. Huánuco, de 03 de noviembre de 2010, fundamento sétimo. 26 incurrido en una causal de nulidad insanable que afecta el entorno jurídico del imputado ocasionándole una efectiva indefensión material.”25 Del mismo modo, el Tribunal Constitucional Peruano al pronunciarse sobre el Principio de Congruencia como garantía judicial señaló: “El principio de correlación o congruencia entre lo acusado y lo condenado, aun cuando – expresamente– no esté enunciado en la ley procesal especial de la materia, es el límite a la potestad de resolver del órgano jurisdiccional, e impone como sanción la invalidación del acto procesal, de lo cual se infiere no sólo la existencia de la institución, sino también su importancia.”26 IV. LA TESIS DE LA DESVINCULACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA. 1) DEFINICIÓN: La tesis de la desvinculación es una facultad que tiene el órgano jurisdiccional durante el juicio oral para cuestionar; y de ser el caso, apartarse de la calificación jurídica propuesta por el Ministerio Público por considerarla errónea, asignando a los hechos objeto de acusación una diferente calificación jurídica siempre que se cumplan los presupuestos materiales y formales exigidos. Dicha facultad, en nuestro país, se denominó erróneamente “determinación alternativa” tal como lo sostiene el maestro Cesar San Martín quién parafraseando a LEONE señala: Debe diferenciarse – en los términos de la dogmática alemana- como enseña LEONE, lo que jurídicamente es desvinculación o inmutabilidad de la imputación con determinación alternativa de los hechos o declaración alternativa de certeza. La primera es un instrumento en manos del órgano jurisdiccional que permite, sin modificar los hechos expuestos en la acusación fiscal y que fue objeto del debate juridicial, dar al mismo una 25 Recurso de Nulidad N° 000084-2005-LORETO. Lima, 29 de abril de 2005, fundamento quinto. 26 STC, EXP N° 402-2006-PHC/TC. Lima, Luis Enrique Rojas Álvares, de fecha 23 de marzo de 2007 fundamento diez. 27 calificación o definición jurídica diferente; la segunda, en cambio, importa la posibilidad de imputar un hecho distinto, alternativo o diferente, al propuesto en la acusación y sobre base de tipos penales alternativos o de conductas que soportan una alternatividad.”27 Asimismo, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de nuestro país, aunque en un primer apartado equipara erróneamente la tesis de desvinculación con la determinación alternativa, más adelante en otro apartado desarrolla adecuadamente lo que se entiende por acusación alternativa indicado lo siguiente: La acusación alternativa se presenta cuando un mismo hecho se acusa con más de una calificación jurídica. El fiscal, frente a ese único hecho, señala alternativa o subsidiariamente, las circunstancias que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto al principal. Estas figuras proceden cuando, frente a un mismo hecho, hay más de una ley penal que, en apariencia, discute al hecho. Por lo que se entiende que, la imposición de una de ellas desplaza a la otra u otras calificaciones jurídicas que fueron establecidas de manera alternativa o subsidiaria. Es de considerar, por ello que al incluir la acusación un título de imputación determinada, esta es siempre una calificación provisional.28 De modo que la tesis de desvinculación y la determinación alternativa no son lo mismo, pues la primera figura jurídica se da cuanto el Fiscal postula en la acusación una sola calificación del hecho punible que el juez considera errónea y la comunica dicho parecer al Fiscal para que cambie dicha calificación y a la defensa para que prepare su defensa sobre la nueva calificación jurídica, mientras en la segunda figura, el Fiscal plantea en su acusación una tipificación alternativa sobre un mismo hecho, que debido a que concurren solamente de manera aparente, el Juzgador podrá elegir la que resulta adecuada al hecho acusado. 27 Leone citado por Cesar San Martín Castro, Derecho Procesal Penal, 3° ed., vol. 1 (Lima: Grijley, 2014), p.671. 28 Sentencia de Casación N° 82-2012. Lima, 15 de abril de 2013. 28 2) PRESUPUESTOS PARA LA APLICACIÓN DE LA TESIS DE DESVINCULACIÓN. El profesor Cesar San Martín, examinando el artículo 285-A del Código de Procedimientos Penales de 1940, que regulaba en nuestro país la mencionada figura procesal, señala que su aplicación está sujeta a presupuestos materiales y formales, en cuanto a los presupuestos materiales refiere que éstos se expresan cuando el órgano jurisdiccional, a partir de lo actuado en el debate oral, aprecia que el hecho enjuiciado está subsumido en un tipo penal distinto, lo cual se presenta en dos supuestos: 1) cuando existe un error en la tipificación o concurren circunstancias específicas o especiales y 2) cuando concurren circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, ya sea circunstancias genéricas o específicas, pero siempre agravantes (Ejem: robo por robo agravado o por robo agravado seguido de muerte). Sobre los presupuestos formales el mencionado profesor señala que se debe tener en cuenta, primero, que debe tratarse de una decisión motivada; segundo, que aunque la mencionada norma no indica el momento procesal oportuno para hacerlo pero que el momento más oportuno es cuando precluyó el debate probatorio y antes que inicie el alegato final de las partes; tercero, con relación al trámite y los límites para su aplicación, el juez debe cumplir con plantear la tesis a las partes para brindarles la oportunidad de defenderse y ofrecer prueba nueva, para lo cual puede suspenderse la audiencia de juicio; y cuarto, que no se requiere para su consecución que el fiscal decida acoger la tesis pues el juez en mérito el principio de legalidad y según el brocardo iura novit curia tiene la facultad o el señorío de la calificación, además que la persecución penal no está a disposición del Ministerio Público. Cabe señalar que dichos presupuestos materiales y formales se mantienen vigentes a la luz de la norma que regula la tesis de la desvinculación en nuestra legislación, prevista en el numeral 1) del artículo 374 del Código Procesal Penal de 2004, donde señala: 29 Si en el curso del juicio, antes de la culminación de la actividad probatoria, el Juez Penal observa la posibilidad de una calificación jurídica de los hechos objeto del debate que no ha sido considerada por el Ministerio Público, deberá advertir al Fiscal y al imputado sobre esa posibilidad. Las partes se pronunciarán expresamente sobre la tesis planteada por el Juez Penal y, en su caso, propondrán la prueba necesaria que corresponda. Si alguna de las partes anuncia que no está preparada para pronunciarse sobre ella, el Juez Penal suspenderá el Juicio hasta por cinco días, para dar oportunidad a que exponga lo conveniente. En tal sentido la única diferencia del artículo que regulaba anteriormente la tesis de desvinculación con la norma que actualmente recoge dicha figura es que el momento oportuno para plantear la tesis de desvinculación está expresamente regulada, pues según la norma actual, dicha posibilidad está abierta solo hasta antes de la culminación de la actividad probatoria del juicio, sin embargo a nuestro parecer ello podría acarrear situaciones de impunidad, pues en los casos donde el juez penal advierta, tras la culminación de la actividad probatoria que existe un error en la calificación jurídica propuesta por el fiscal, no podrá reconducir los hechos imputados al tipo penal correspondiente y en consecuencia ello devendría en la absolución del acusado, quien tampoco podría ser procesado nuevamente por el delito que corresponda debido a la prohibición del Principio del Ne bis in ídem. Por ejemplo: en el supuesto que el Fiscal formule acusación contra dos personas por el delito de Homicidio (art. 106 del Código Penal), una llamada “A” en calidad autor y otra de nombre “B” en calidad de cómplice, donde se atribuye al autor “A” haber apuñalado a la víctima y al cómplice “B” haber permanecido junto a la víctima sin prestarle auxilio dejando que muera desangrada; en dicho caso, si el juez advierte durante su deliberación, que la participación de “B” no fue comisiva, pues “B” no desplegó ninguna conducta para procurar la muerte de la víctima, sino que fue omisiva pues no atacó a la víctima sino que permaneció inmutable dejando que se desangre hasta morir, y por ende llega a la convicción que los hechos respecto de “B” debieron calificarse en el tipo penal de Omisión de Auxilio (art. 127 del Código Penal), no podrá condenar por dicho delito a “B” y tendría que absolverlo, generando impunidad pues en tal etapa de deliberación no le está permitido desvincularse 30 de la acusación fiscal y el acusado no podrá volver a ser procesado por el delito de Omisión de Socorro debido a las prohibiciones establecidas por el Principio de Non Bis In Idem. Dicha observación también fue planteada en la legislación española, debido a que la aplicación de la tesis por el órgano jurisdiccional en dicho país puede hacerse solo hasta antes de los informes finales, ante lo cual el procesalista Juan Luis Gómez Colomer señala: “(…) dado que en esos informes finales puede producirse teóricamente alguna alteración o, sobre todo, que en la última palabra el acusado puede introducir algún hecho esencial nuevo (v. gr. “confesar” otro delito, o dar una versión distinta que altera esencialmente los hechos criminales imputados), habría parecido más lógico que la tesis de desvinculación fuera el último acto posible antes de la sentencia.”29 También podría tomarse como ejemplo lo ocurrido en el caso “Utopia”, donde tras la reanudación del proceso penal contra Alan Michel Azizollahoff Gate y Edgar Jesús Paz Ravines por el presunto delito de Homicidio Culposo agravado por Omisión Impropia, previsto en el tercer párrafo del artículo 111° del Código Penal, la Parte Civil durante su informe oral y en sus alegatos escritos, planteó la Tesis de la Desvinculación, alegando que Percy Edwar North Carrión, en su condición de Gerente General de la empresa Inversiones North S.A.C., fue condenado por los mismos hechos que son materia del proceso contra Alan Michel Azizollahoff Gate y Edgar Jesús Paz Ravines bajo los alcances del tipo penal de Homicidio Doloso. Sin embargo la Jueza consideró que no procedía la aplicación de la Tesis de Desvinculación sosteniendo que dicho pedido se postuló cuando la causa se encontraba en etapa de alegatos; esto es, cuando la etapa probatoria había precluído y el Ministerio Público formulado su dictamen final con respecto al delito de Homicidio Culposo agravado por omisión impropia; además, sostuvo que de acogerse dicho pedido se estaría incorporando una calificación jurídica con una diferente circunstancia que modifica no sólo el título de imputación de 29 Juan Luis Gómez Colomer. En: Derecho Jurisdiccional III: Proceso Penal, 1° ed. (Valencia: Tirant Lo Blanch, 2008), p.274. 31 culpa a dolo, sino también un nuevo hecho traducido en la “intencionalidad del agente”, lo que trae consigo una margen punitivo agravado, sin que se les haya dado la oportunidad a los imputados de conocer previamente dicha calificación alternativa a fin que efectúen una defensa y presenten nuevos medios con relación a dicha nueva imputación. Dicha situación habría tenido otro resultado, si el entonces artículo 285-A del Código de Procedimientos Penales o el actual artículo 374.1 del Código Procesal Penal de 2004, recogiera un redacción similar al artículo 341 del Código Procesal Penal Chileno, que contempla la posibilidad de plantear la tesis de desvinculación al momento de la deliberación de la sentencia (posterior a los alegatos de las partes); en dicho caso, si durante la deliberación los jueces llegan a determinar la existencia de una calificación distinta del hecho punible postulado por la Fiscalía o aprecian la existencia de circunstancias modificatorias de agravación penal no consideradas por el Fiscal, pueden ordenar reabrir la audiencia de juicio oral para permitir a las partes debatir sobre dicho punto y así pronunciarse por la nueva calificación jurídica. Por otra parte, respecto a los límites para la aplicación de la tesis de la desvinculación, la Corte Suprema de Justicia de la República en el caso Miguel Ángel Chirre Hurtado y otros30, dijo que deben concurrir los siguientes elementos: a) la homogeneidad del bien jurídico tutelado, b) la inmutabilidad de los hechos y las pruebas, c) la preservación del derecho de defensa y d) la coherencia entre los elementos fácticos y normativos para realizar la correcta adecuación al tipo. El Supremo Tribunal también incorporó el elemento “favorabilidad” en el caso Ananías Flores Izquierdo, donde señaló: “el Colegiado al expedir la sentencia materia de grado ha absuelto indebidamente de la acusación fiscal al encausado Ananías Flores Izquierdo por el delito de homicidio simple para condenarlo por el delito de homicidio calificado (…) por no concurrir los elementos de tipicidad real o ilegalidad estricta ni mucho menos el de 30 Ejecutoria de 15 de setiembre de 1998. 32 favorabilidad, por lo que este extremo de la sentencia resulta nula”31, estableciendo como requisito adicional que en la sentencia no se cambie el tipo penal por otro más grave; sin embargo, consideramos que a partir de la actual regulación de la tesis de la desvinculación en el Código Procesal Penal de 2004, los únicos límites para su procedencia son: a) la inmutabilidad de los hechos y b) la preservación del derecho de defensa. Ello debido a que el mencionado artículo admite la posibilidad de cambiar la calificación jurídica por otra más grave lo cual elimina la exigencia de aplicar la tesis de desvinculación solo cuando le es favorable al acusado, también admite la posibilidad de ofrecer nuevas pruebas con lo que no se requiere de la inmutabilidad de pruebas y actualmente no resulta atendible la exigencia ineludible de la homogeneidad del bien jurídico tutelado, pues si continuáramos acogiendo dicho criterio solo podría modificarse la calificación jurídica cuando los bienes jurídicos de ambos delitos sean homogéneos, lo cual conllevaría a que en algunos casos se genere impunidad. En ese sentido, el profesor Víctor Yaipén Zapata propone, a manera de ilustración, un caso donde Cayo es acusado por el delito de peculado por extensión (artículos 387 y 392 del Código Penal), empero luego de la actuación probatoria del juicio oral, se determina que su conducta configura el delito de apropiación ilícita del depositario judicial (segundo párrafo del artículo 190 del Código Penal), por lo que correspondería la absolución de Cayo por el primer delito, puesto que según el criterio de homogeneidad, no podría aplicarse la tesis de desvinculación debido a que los bienes jurídicos de ambos delitos son diferentes aunque tengan una semejante estructura típica. Por tal motivo, compartimos la conclusión del citado profesor quien señala: “(…) la realidad rebasa los conceptos de homogeneidad y heterogeneidad al no dar solución a todos los casos; en ese sentido, estos criterios no pueden proponerse como una regla general en la modificación de la calificación jurídica 31 Recurso de Nulidad N° 2577-2000–San Martín. Lima, 11 de septiembre de 2000. 33 del hecho, pues además se estarían configurando como un nuevo límite al principio del iura novit curia, sin ningún sustento técnico-jurídico.”32 Máxime que la razón del cambio de la calificación jurídica puede tener lugar en virtud a una errónea calificación jurídica efectuada por el Ministerio Público, en cuyo caso el cambio no se producirá por la inclusión de nuevos elementos fácticos, sino que obedecerá a una apreciación jurídica distinta del propio Ministerio Público o del Juzgador, un ejemplo claro de este supuesto se puede evidenciar en la sentencia de segunda instancia emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, donde el Ministerio Público impugnó la sentencia argumentando que el Juez de primera instancia varió el tipo penal de Tráfico de Influencias por el delito de Estafa, al respecto la citada Sala señaló: (…) el Colegiado se encuentra conforme con la conclusión del Juez Enríquez Sumerinde, en el sentido que no se ha acreditado la responsabilidad del sentenciado Miano La Roca como autor del delito de Tráfico de Influencias, en este caso como postula el Ministerio Público. (…) Estamos conformes con la valoración probatoria del Juzgador en relación al delito de Estafa, ya que el sentenciado Miano La Roca engañó a la sentenciada Aliaga Laura afirmando ser trabajador de la Municipalidad de Lurigancho – Chosica y que realizaría los trámites de la licencia de funcionamiento, cuando su intención fue la de apropiarse del dinero que le entregó, manteniéndola en error durante más de dos meses, motivando que finalmente lo denunciara.33 Por ello, en lugar del criterio de homogeneidad del bien jurídico tutelado, que en el ejemplo anterior no habría permitido cambiar del tipo penal Tráfico de influencias al de Estafa, consideramos acertado hablar de homogeneidad de tipos penales; es decir, que para que el órgano jurisdiccional cambie la calificación jurídica sin que el hecho acusado sufra alteraciones sustanciales, debe exigirse al menos una semejanza parcial en la estructura típica de los delitos. 32 Víctor Yaipén Zapata, “Desvinculación Procesal. Alcances del Artículo 285-A del Código de Procedimientos Penales”. En Comentarios a los Precedentes Vinculantes en Materia Penal de la Corte Suprema. (Lima: Grijley, 2008), p. 1134. 33 Resolución N° 05 de 26 de abril de 2013 recaído en el Expediente N° 00172-2011-6-1826- JR-PE-01. 34 En se sentido, el maestro Juan Montero Aroca, a fin de mantener la identidad del hecho punible objeto del proceso penal, propone los siguientes criterios: “(…) suele hoy repetir la doctrina que el hecho es el mismo: 1) cuando existe identidad al menos parcial de los actos de ejecución típicos, o 2) cuando, aun sin darse tal identidad, sea el mismo el objeto material del delito.”34 Cabe resaltar que, como dijimos precedentemente, no estamos de acuerdo con el segundo criterio consistente en acoger, de forma subsidiaria, el criterio de la identidad de bien jurídico para conservar la identidad del hecho punible. V. EL OBJETO DEL PROCESO PENAL. Una parte de la doctrina sostiene que el Proceso Penal tiene dos objetos, entre los que defienden tal posición, encontramos a reconocidos procesalistas como Vicente Gimeno Sendra, quien señala que: “la pretensión penal y civil acumulada a la misma, constituyen pues, los diferentes objetos del proceso penal35”. Sin embargo, aun cuando en el proceso penal es posible identificar dos objetos procesales, ello no significa que el proceso penal tenga dos objetos, sino que por razones de economía procesal, la reparación civil como objeto del proceso civil, ha sido acumulada al proceso penal; en consecuencia, cada objeto responde a procesos diferentes que se rigen por principios y reglas propias de cada proceso. En dicha línea, se manifiesta el maestro Juan Montero Aroca, señalando que: “Hay que distinguir pues, dos objetos distintos, uno penal y otro civil, cada uno con sus principios y reglas propias, de modo que no puede decirse que el proceso penal tenga dos objetos distintos, sino que existen dos procesos, cada uno con su objeto propio, que se acumulan” 36, por lo que es adecuado afirmar que el proceso penal cuenta con un solo objeto procesal. 34 Juan Montero Aroca, Proceso Penal y Libertad: Ensayo Polémico sobre el Nuevo Proceso Penal. 1ra ed. (Navarra: Editorial Arazandi S.A, 2008), p. 331 35 Vicente Gimeno Sendra, Manual de Derecho Procesal Penal. 2° ed. (Madrid: Editorial Colex, 2010), p. 141. 36 Juan Montero Aroca, Proceso Penal y Libertad: Ensayo Polémico sobre el Nuevo Proceso Penal, p. 325. 35 1) DEFINICIÓN DEL OBJETO PROCESAL. La definición del objeto del proceso penal (en adelante objeto procesal) está estrechamente vinculada a aquello que lo conforma, en es sentido cierta parte de la doctrina, señala que el objeto procesal es la pretensión penal, y otra parte, señala que el objeto del proceso penal está conformada por el hecho punible y las personas imputadas. Entre los defensores de la primera postura encontramos al procesalista Vicente Gimeno Sendra quien señala: “El objeto principal del proceso penal lo integra la pretensión penal o punitiva. Por pretensión penal podemos entender la declaración de voluntad, dirigida contra el acusado, en la que se solicita del Juzgado o Tribunal de lo Penal una sentencia de condena al cumplimiento de una pena o medida de seguridad, fundada en la comisión, por aquél, de un hecho punible37” Sin embargo, otra postura, a la cual nos sumamos, sostiene que el objeto procesal está constituido, en su aspecto objetivo, por el hecho punible; y en su aspecto subjetivo, al imputado, así tenemos al profesor Juan Montero Aroca, quien señala que: “(…) la pretensión punitiva no puede ser objeto del proceso penal, y de que la misma noción de pretensión en sentido estricto es ajena a este proceso38”. Asimismo, el procesalista Andrés de la Oliva Santos señala: “El Proceso Penal –recordémoslo– tiene sentido o tiene objeto, se dice en lenguaje común, como respuesta jurídica ante un concreto hecho (conducta humana) de apariencia delictiva. Esa es la cosa de la que el proceso penal trata (…). Entender que el hecho punible es el objeto del proceso penal constituye un importante punto de partida para enfocar certeramente la realidad jurisdiccional en su conjunto.”39 37 Vicente Gimeno Sendra et al., Lecciones de Derecho Procesal Penal. 2da ed. (Madrid: editorial Colex, 2003), p. 65. 38 Juan Montero Aroca, Proceso Penal y Libertad., p. 340. 39 Andrés De La Oliva Santos et al., Derecho Procesal Penal. 5° ed. (Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces S.A, 2002). p. 194. 36 En ese sentido, el mencionado procesalista define el objeto del proceso penal como: “(…) aquello sobre lo que se proyecta la actividad jurisdiccional penal, no es un afirmado o pretendido derecho a una tutela jurisdiccional concreta (con sus correspondientes fundamentos de todo tipo), derecho que, como vimos, no existe nunca. Y tampoco es objeto del proceso penal una pretensión punitiva (…)”40 2) CONTENIDO DEL OBJETO DEL PROCESO PENAL. En sentido restringido, como se expuso precedentemente, el objeto procesal está conformado por dos elementos, el hecho punible (elemento objetivo) y el imputado (elemento subjetivo). A. EL HECHO PUNIBLE EN SENTIDO PROCESAL. a) Definición: El hecho punible, es un conjunto de hechos, unidades o elementos fácticos (acciones, omisiones o situaciones), que han ocurrido de una manera particular, en un determinado espacio y tiempo, y que se agrupan sobre la base de un tipo penal o norma jurídica penal. En ese sentido, se señala que el hecho punible tiene como rasgos característicos que es un hecho histórico pues agrupa un conjunto de hechos (acciones, omisiones o situaciones) que acontecieron en el pasado y no está referido a aquellos que pudieran ocurrir en el futuro, es preciso indicar que aunque empleemos el término hechos, con ello nos referimos a enunciados descriptivos o proposiciones fácticas, pues en el proceso penal el hecho punible no es propiamente el conjunto de hechos de la realidad sino el conjunto de enunciados fácticos que se formulan de esa realidad, tal como el maestro Taruffo quien señala: “(…) en el proceso el hecho es en realidad lo que se dice 40 Ibíd. 37 acerca de un hecho: es la enunciación de un hecho, no el objeto empírico que es enunciado.”41 La razón por la que en el proceso penal es preferible referirse a enunciados fácticos antes que a hechos en sí, es que la veracidad o falsedad de un hecho se predica en virtud de lo que se dice o afirma de ese hecho, pues el hecho en sí mismo no es verdadero ni falso, por ello Nicolás Guzmán señala a modo de conclusión lo siguiente: “De lo único que puede hablarse en términos de verdadero o falso es de enunciados, cuyo contenido podrá adecuarse en más o menos a la realidad, de lo cual dependerá el valor de verdad del enunciado.”42 Por otra parte, el hecho punible es un hecho típico, antijurídico y culpable, pues como señala Francisco Ramos Méndez: “El objetivo por antonomasia del proceso penal que justifica su razón de ser, es el enjuiciamiento de conductas tipificadas penalmente43”, en ese contexto cabe señalar que la norma penal sirve de base para seleccionar los hechos de la realidad que sirven de soporte fáctico a los elementos típicos o agravantes previstos en dicha norma. En ese sentido, los hechos en que en su conjunto configuran un determinado tipo penal se denominan hecho punible y quellos que dan soporte a cada elemento constitutivo del tipo penal o de las agravantes, reciben diversas denominaciones tales como: “imputaciones” o “cargos penales”, sobre éste último el profesor Ramiro Salinas Siccha señala: “A la narración de estos hechos se les denomina “cargos penales” que no es otra cosa que la relación o cuadro de hechos – acontecimientos históricos – de relevancia penal, que se atribuye al imputado y que prima facie, justifican la inculpación del fiscal.”44 En así que, cada elemento constitutivo del tipo o de las agravantes puede comprender como soporte fáctico uno o más hechos, esto es, una o varias proposiciones fácticas, pues como bien señala el profesor Francisco Celis 41 Michele Taruffo, La Prueba de los Hechos. Trad. Jordi Ferrer Beltrán (Madrid: Editorial Trotta, 2002), p. 114. 42 Nicolás Guzmán, La verdad en el Proceso Penal: Una contribución a la Espistemología Jurídica, 1° ed. (Buenos Aires: Del puerto, 2006), p. 17. 43 Francisco Ramos Méndez, El Proceso Penal: Tercera Lectura Constitucional, 3° ed. (Barcelona: José María Bosch Editor S.A, 1993), p. 62. 44 Ramiro Salinas Siccha, La Etapa Intermedia y Resoluciones Judiciales según el Código Procesal Penal de 2004, p. 57. 38 Mendoza Ayma “El número de elementos del tipo penal no necesariamente tienen correspondencia con el número de proposiciones fácticas.”45 Además, el hecho punible debe estar revestido de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tuvo lugar, esta última característica diferencia al hecho punible procesal del hecho punible del derecho penal sustantivo, pues para el derecho penal material o sustantivo el hecho punible está integrado de forma restrictiva solo por la descripción fáctica de los elementos del tipo penal y las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, independientemente de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el que ocurrió; sin embargo, desde una visión procesal del hecho punible, éste contempla no solo la descripción fáctica antes mencionada, sino también dichas circunstancias que rodean el hecho típico, así como los hechos precedentes y posteriores que rodean a los hechos típicos. b) Clases de hechos: En función de la relevancia jurídica penal del hecho, es posible distinguir dos tipos de hechos; por un lado están los hechos principales, que según Muñoz Sabaté son aquellos que permiten operar a la norma jurídica46, es decir que tales hechos constituyen el presupuesto fáctico de la norma jurídica que producen las consecuencias jurídicas previstas en la norma penal. De otro lado, están los hechos secundarios, que a diferencia de los anteriores, no constituyen el soporte fáctico de la norma jurídica sino que en palabras de Muñoz Sabaté se tratan de hechos que pueden potenciar o robustecer la afirmación o negación del hecho jurídico principal47, es decir son hechos que complementan o detallan los hechos principales, los cuales según el maestro Taruffo “(…) adquieren significado en el proceso solo si de ellos se puede extraer algún argumento acerca de la verdad o falsedad de un enunciado sobre 45 Francisco Celis Mendoza Ayma, La Necesidad de una Imputación Concreta en la Construcción de un Proceso Penal Cognitivo. 2° ed. (Lima: IDEMSA, 2015), p. 100. 46 Rodrigo Rivera Morales, La Prueba: Un análisis racional práctico (Madrid: Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 2011), p. 71. 47 Ibíd. 72. 39 un hecho principal.”48 Entre tales hechos podemos ubicar a los hechos referidos a las circunstancias de tiempo, modo y lugar. En lo que concierne a los hechos principales, cabe señalar pueden distinguirse en hechos constitutivos del tipo (referido a los elementos del tipo penal) y hechos constitutivos de las agravantes (referido a las circunstancias agravantes específicas y/o genéricas) y es preciso señalar que ambas clases de hechos pueden a su vez ser objetivos o subjetivos, pues según Mercedes Fernández López49, los hechos objetivos “(…) son los hechos que la norma penal considera conformadores de la conducta típica (…), y los hechos subjetivos, están referidos a “(…) la voluntad y creencias el sujeto al momento de cometer una acción – u omisión – delictiva.” B. EL IMPUTADO Es la persona a quien se atribuye la comisión de un hecho punible, también se le conoce como la parte pasiva necesaria del proceso penal, pues si bien una investigación penal puede tener lugar sin que se conozca la identidad del imputado, para efectos de iniciar el Proceso Penal y dar lugar al Juicio Oral, la determinación de su identidad y su individualización resulta indispensable. Se dice además que es la parte pasiva necesaria, pues el proceso puede continuar con o sin la presencia de algunos sujetos procesales como el actor civil, el tercero civil o el propio agraviado, pero en ningún caso sin el imputado, cabe precisar que la condición de imputado solo la puede obtener una persona física pues nuestra legislación todavía no reconoce la responsabilidad de personas jurídicas, y aunque resulte ocioso, cabe mencionar que el imputado debe tratarse de una persona con vida pues de lo contrario se habría extinguido la responsabilidad penal. Por otro lado, la condición o estatus jurídico de imputado, en el sentido más restrictivo del término, se obtiene a partir de un acto formal de imputación, que 48 Michele Taruffo, La Prueba de los Hechos, p. 120. 49 Mercedes Fernández López, Prueba y Presunción de Inocencia, 1° ed. (Madrid: Iustel Portal Derecho), p. 57 y 58. 40 tiene lugar con la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria; sin embargo, en su sentido amplio, se obtiene tal condición desde el momento en que los órganos técnicos o jurídicos encargados de perseguir el delito (Policía Nacional del Perú o Ministerio Público) efectúan cualquier actividad de investigación (indagación o averiguación) sobre la vinculación de una persona determinada en un hecho punible. Cabe mencionar que en el nuevo modelo de justicia penal la denominación de imputado no varía durante el proceso hasta la sentencia, a diferencia del sistema anterior en el que, a medida del avance del proceso, el imputado antes de ser sentenciado transitaba por las condiciones de investigado, imputado, procesado y acusado, lo cual obedecía al avance de la incriminación en las fases del proceso y principalmente a la acreditación progresiva del delito y la responsabilidad del imputado, pues los actos de investigación eran a su vez actos de prueba, situación que no ocurre en el nuevo modelo de justicia penal donde la fase de investigación solo tiene carácter preparatorio y cuyo avance no significa un empeoramiento de su condición de imputado.50 3) INMUTABILIDAD DEL OBJETO PROCESAL. La Teoría Naturalista y Normativa son las teorías que pretenden resolver el problema de la inmutabilidad del objeto procesal, por ende, a continuación se desarrollarán cada una de ellas:  La Teoría Naturalista. Esta teoría plantea que el hecho que conforma el objeto del proceso penal es el hecho histórico; es decir, un suceso de la vida que aconteció en un momento del pasado, pero tal suceso está conformado por una pluralidad de hechos que requieren ser reducidos a una unidad o hecho global relevante para el proceso 50 Para ahondar sobre el concepto de imputado como estatus jurídico general ver Cristian Ri